A Eficácia Imediata Dos Direitos Fundamentais

A EFICÁCIA IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

INGO WOLFGANG SARLET

SARLET, Ingo Wolfgang. A EFICÁCIA IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 11a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

A proteção dos direitos fundamentais em face de suas restrições se refere à proibição do retrocesso, estabelecida como limite aos limites propostos aos direitos fundamentais, uma proteção contra o poder de reforma constitucional. Todo direito fundamental possui um âmbito de proteção e, ao menos em princípio, está sujeito à intervenções neste âmbito de proteção. Os limites conferem relevância prática aos direitos fundamentais.

O constituinte brasileiro se manteve silente quanto a estes limites, salvo quanto à previsão da reserva de lei e da proibição de abolição efetiva e tendencial dos conteúdos protegidos contra reforma constitucional (cláusulas pétreas).

Os Direitos e Garantias Fundamentais são bens jurídicos tutelados, de difícil objetivação, seja pelas indeterminações semânticas, seja pela dupla dimensão (objetiva e subjetiva) e da conexa multifuncionalidade dos direitos fundamentais. Eles não são absolutos. Sobre os limites aos direitos fundamentais, o autor retoma as teorias interna e externa. Pela teoria interna, um direito fundamental existe desde sempre com seu conteúdo determinado, ou seja, o direito já nasce com seus limites imanentes que não se confundem com autênticas restrições. Pela teoria externa, essas restrições são desvantagens normativas impostas externamente aos direitos, inadmitidas pela teoria interna. Para a teoria interna, o processo de definição de limites de direito é algo interno a ele, assim, direito e limites formam uma unidade.

Segundo a teoria externa, os direitos fundamentais se distinguem das restrições a eles eventualmente impostas, sendo necessária a identificação precisa dos contornos de cada direito. Assim, há um direito inicialmente em si limitado (posição prima facie) e posteriormente limitado, o que decorre da necessidade de compatibilizar diferentes bens jurídicos. Acaba sendo mais apta esta teoria a propiciar a reconstrução argumentativa, das colisões de direitos fundamentais, tendo em conta a necessidade de impor limites a tais direitos. Esses limites deverão observar outros limites, designados limites dos limites.

O âmbito de proteção de um direito fundamental será obtido, em geral, por cuidadosa interpretação e análise, que considere todos os elementos do suporte fático e somente assim estará definido se alguma situação ou bem jurídico se encontra jusfundamentalmente assegurada e qual direito fundamental está em causa.

Os limites aos limites dos direitos fundamentais são condição para o seu desenvolvimento normativo. Todavia, nem toda a disciplina normativa pode ser considerada como uma limitação, existem normas que se limitam a detalhar tais direitos a fim de possibilitar o seu exercício. Isto se difere das limitações de direitos fundamentais que à princípio reduzem o alcance do conteúdo dos direitos pela imposição de cargas coativas. Também se distinguem das normas que fundamentam a competência estatal para realizar estas limitações. As primeiras consistem em mandados proibitivos dirigidos aos cidadãos, são limitações propriamente ditas. As outras, chamadas de reservas legais, não configuram limitações, mas autorizações constitucionais que fundamentam a possibilidade de o legislador restringir direitos fundamentais.

Assim, os direitos fundamentais podem ser limitados por expressa disposição constitucional, como por norma legal (indireta) promulgada com fundamento na constituição. Há quem identifique uma terceira forma que é o estabelecimento de restrições por força de colisões entre direitos fundamentais. Disto se tem que que qualquer das três formas de limites aos direitos fundamentais deve ser trabalhada com fundamento constitucional.

No que tange às restrições indiretas, às reservas legais, estas costumam ser classificadas em dois grupos: as simples e as qualificadas. As simples autorizam o legislador a intervir no âmbito de proteção de um direito fundamental sem estabelecer pressupostos e/ou objetivos específicos a serem observados, implicando numa competência mais ampla de restrição. Já as qualificadas, estabelecem pressupostos e ou objetivos a serem atendidos pelo legislador ordinário para limitar os direitos fundamentais, ex. Comunicações telefônicas.

Relativamente à colisão de direitos fundamentais, legitima-se o estabelecimento de restrições, ainda que não expressamente autorizadas pela Constituição, ou seja, direitos fundamentais formalmente ilimitados podem ser restringidos caso necessário a garantir outros direitos constitucionais, hipóteses estas que exigem cautela, chegando alguns a sustentar a existência de uma reserva geral imanente de ponderação. A solução desses conflitos não pode se socorrer à ideia de uma ordem abstrata de valores constitucionais (ex: liberdade de expressão).

Os valores constitucionais não evidenciam, por si, o seu conteúdo e alcance, deve haver uma fundamentação controlável, no que incidem os limites aos limites dos direitos fundamentais.

Eventuais limitações dos direitos fundamentais somente serão tidas como justificadas se guardarem compatibilidade formal e material com a Constituição. No aspecto formal, parte-se da primazia da Constituição. No aspecto material, , parte-se da premissa de que a Constituição não se restringe a regulamentar formalmente uma série de competências, mas uma ordem de princípios substanciais calcados nos valores da dignidade da pessoa humana e na proteção dos direitos fundamentais que lhe são inerentes.

O controle da constitucionalidade formal e material dos limites aos direitos fundamentais se refere, no aspecto formal, à investigação de competência, do procedimento e da forma adotados pela autoridade estatal. No âmbito material, diz respeito ao núcleo essencial desses direitos e o atendimento das exigências da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como , a chamada proibição do retrocesso.

Os limites aos limites aos direitos fundamentais são garantias da eficácia dos direitos fundamentais. Dentre tais limites, despontam a proporcionalidade