ABANDONO DE INCAPAZ

b) Exposição ou abandono de recém-nascido: Uma análise da figura elementar do tipo penal

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O delito de exposição ou abandono de recém-nascido, tipificado dentre os crimes de perigo, juntamente com perigo de contágio venéreo, perigo de contágio de moléstia grave, perigo para a vida ou saúde de outrem, abandono de incapaz, omissão de socorro e maus tratos, forma o Título I, Capítulo III do Código Penal, denominado “Da periclitação da vida e da saúde”.

Apresentando bastante semelhança com o delito de abandono de incapaz, previsto no art. 133, o crime de exposição ou abandono de recém-nascido, tipificado no art. 134, é considerado até uma forma privilegiada do art. 133.

Sua história chega a se confundir com a história do abandono de incapaz. As civilizações antigas não chegavam a reprimir o comportamento de abandonar recém-nascido de forma veemente, e até mesmo era permitido, se o bebê apresentasse deformidades e não servisse para o serviço militar, no caso dos meninos, e em qualquer hipótese de o bebê ser do sexo feminino, com exceção da primogênita. Foi somente com o Direito Canônico que se passou a ter uma preocupação maior, censurando o comportamento das mães que abandonassem seus filhos, fossem eles recém-nascidos ou não.

No Brasil, a tipificação, tal como hoje a entendemos, só veio surgir com o advento do Decreto-Lei nº 2.848/40, nosso atual Código Penal.

Está previsto no Código Penal, em seu art. 134, como já referido acima e tem seu caput assim descrito: “Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos”. Essa questão de desonra própria, elementar do tipo, traz questionamentos sobre a quem pode ser aplicado esse privilégio oferecido pelo Código Penal. É justamente isso que tentaremos aqui explicitar.

2. ESTRUTURA JURÍDICA

O delito ora em análise apresenta, como núcleo do tipo, os verbos expor ou abandonar recém-nascido, porém tal conduta deve vir acompanhada de uma intenção do agente de ocultar sua própria desonra. Em sentido amplo, o abandono abrange a exposição, termo esse que se prende à idéia de colocar em perigo, deixando o recém-nascido sem assistência, ao desamparo. Assim, ocorre o delito se o agente se afasta da vítima, deixando-a em situação de risco no lugar em que se encontrava (abandono em sentido estrito) ou a deposita em local diverso, onde é exposta a perigo em razão da subseqüente separação física (exposição a perigo).

Pode-se dizer que se trata de um tipo de abandono de incapaz privilegiado, devido à figura elementar que lhe é imposta, apesar de sua previsão em dispositivo autônomo.

O bem jurídico protegido é a segurança do recém-nascido, sua incolumidade pessoal, em virtude de o mesmo não ter condições de se defender dos perigos resultantes do abandono.

É interessante observar que o simples abandono do recém-nascido não é causa suficiente para configuração do delito, devendo existir uma situação de perigo concreto para a vítima. Segundo Capez (2008, p. 211): “a exposição ou abandono do recém-nascido deve criar uma situação de perigo concreto, a qual deve ser comprovada”. Ou seja, não responderá pelo delito a pessoa que deixa o recém-nascido em local seguro, sabendo que um terceiro irá pegá-lo e lhe dar a devida assistência, ou ainda aquele que fica à espreita, cuidando para que nada ocorra com o bebê.

2.1 Sujeitos do delito

Trata-se de crime próprio, que tem como sujeito ativo a mãe, que concebe o filho em uma relação fora do âmbito matrimonial. Ou seja, pode ser ela solteira, casada, ou até mesmo viúva, que pratica tal comportamento com a intenção de ocultar o “mau passo” dado e preservar sua boa reputação diante da sociedade. Segundo entendimento de alguns doutrinadores, o pai, adulterino ou incestuoso, também poderia se beneficiar do privilégio, podendo ser considerado autor do delito, se o crime for praticado por ele para esconder sua própria desonra.

Diferentemente do que ocorre no crime do art. 133, que pode ser qualquer incapaz, o sujeito passivo de delito em estudo é o filho recém-nascido.

Muitas opiniões doutrinárias têm se levantado a respeito do exato limite de tempo em que a criança pode ser considerada recém-nascida, causando uma verdadeira celeuma. Para alguns, o recém-nascido assim é considerado até a queda do cordão umbilical; outros entendem que recém-nascido é aquele que nasceu há poucos dias; outros dizem que será considerado recém-nascido aquele que ainda não tiver se tornado conhecido de outrem, fora do círculo da família, visto que a elementar do artigo é ocultar desonra própria. Cada doutrinador tem sua opinião, porém alguns concordam entre si. Serve o exemplo para ilustrar a importância do grau de liberdade desfrutado pelo intérprete na indicação da ratio legis.

Cumpre salientar, ainda, que em caso de concurso de pessoas, o motivo de honra se comunica aos eventuais co-autores ou partícipes, de acordo com o art. 30 do Código Penal, que estabelece que não se comunicam as condições de caráter pessoal, salvo se forem elementares do crime. Assim corrobora Luiz Regis Prado (2000, p.172):

“O motivo de honra é, indiscutivelmente, condição de cunho pessoal. No entanto, figura como elementar do tipo de exposição ou abandono de recém-nascido, essencial à sua configuração. Eliminada tal circunstância, resta caracterizado o crime de abandono de incapaz. Cuidando-se, pois, de elementar, comunica-se ao co-autor ou partícipe.”

2.2 Tipicidade objetiva e subjetiva

Quanto à tipicidade objetiva, observa-se que o núcleo do tipo penal, representado pelos verbos expor e abandonar, identifica que o agente, através de seu comportamento, deixa o recém-nascido desamparado, sem assistência, de modo a dar lugar a uma situação de perigo concreto, em virtude de o mesmo não ter condições de se defender dos perigos resultantes do abandono.

O delito em foco é de forma livre, podendo ser praticado por qualquer meio, através de uma conduta comissiva ou omissiva.

A intenção do legislador, com a tipificação de tal delito, foi coibir a ação de expor ou abandonar e, simultaneamente, impedir o advento do perigo para a vida ou a saúde do recém-nascido.

Já o tipo subjetivo é composto pelo dolo direto de perigo, ou seja, na vontade e consciência de expor a perigo concreto a vida do recém-nascido, com o intuito de esconder a própria desonra.