Aborto anencefálico

ABORTO ANENCEFÁLICO

PROFESSORA: ALINE MÁRCIA SOUTO E BARBOSA SILVEIRA

A partir do voto do Ministro Marco Aurélio e dos que o acompanharam, podemos extrair o seguinte:

Tornou sem sentido qualquer pedido de aborto anencefálico perante os juízes. Não há que se falar em autorização judicial. Aborto anencefálico não é crime, de acordo com a decisão do STF. Ninguém pode ser processado por isso. Fato formalmente atípico.

Os médicos agora é que decidem fazer ou não o aborto. Usando os presentes requisitos (prova da anencefalia e da inviabilidade da vida), podem fazer esse aborto legitimamente. Deve ser extremamente formalistas, se documentar, precisamente porque não necessitam de autorização judicial. Os órgãos do feto anencefálico não devem ser objeto de doação, em razão das malformações orgânicas.

O coração bate, mas o cérebro está morto. Não desfruta de nenhuma função do sistema nervoso central. Não há que se falar em delito, no caso de aborto anencefálico.

Porque não se trata de uma morte arbitrária (ou seja: não se trata de um resultado jurídico desarrazoado ou intolerável). Daí a conclusão de que esse fato é materialmente atípico. O pressuposto cardeal desse aborto centra-se, evidentemente, na constatação da anencefalia, que deve ser confirmada por uma junta médica ou, no mínimo, por dois médicos (de modo indiscutível).

Se o legislador viesse a cuidar desse tema, naturalmente faria previsão dessa exigência. Não se pode conceber um aborto sem a verificação certa e indiscutível da inviabilidade vital do feto. Sublinhe-se que, na atualidade, o diagnóstico é 100% seguro. Sem certeza científica, claro que não se deve admitir o aborto citado. Aliás, essa foi à causa da não disciplina do assunto no Código Penal de 194.

Mas havendo certeza científica, não há dúvida que convicções ou crenças religiosas não constituem razões suficientes para se negar a possibilidade desse excepcional aborto. Não se pode, descarta, falar em violação ao art. 4º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No caso Marcela (que sobreviveu por um ano e oito meses) chegou-se à conclusão de que não se tratava de uma verdadeira anencefalia. No Estado democrático pluralista, temos que respeitar todas as religiões e crenças. A Justiça e o Direito, desse modo, também são seculares (laicos).

Daí a imperiosa conclusão de que o aborto anencefálico, quando se trata de uma verdadeira anencefalia, não conflita com as normas jurídicas dos arts. 124 e ss. do CP. Não se trata de um fato antinormativo (do ponto de vista material). De 2001 a 2006 foram protocolados 46 pedidos de aborto anencefálico no Brasil: 54% deferidos, contra 35% indeferidos (alguns casos ficaram prejudicados).

Essa divergência jurisprudencial, por si só, já impõe uma tomada de posição pelo STF, o único capaz de nos trazer, no tema, certa segurança jurídica. O Brasil, de qualquer modo, está sendo um dos últimos países (dos economicamente relevantes) que irá reconhecer a possibilidade de aborto anencefálico, que é autorizado nos países da América do Norte, Europa e parte da Ásia. Também na