Aplicação Da Lei Penal

APLICAÇÃO DA LEI PENAL; E O PRINCIPIO DA LEGALIDADE

Para a grande maioria dos juristas brasileiros, que é de fato foi na França de 1789, com proclamação da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, que surge a mais vigorosa expressão contida em texto normativo do princípio da legalidade. O seu artigo 8º prescrevia que seria punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao crime.

Compreende Basílio GARCIA que a revolução Francesa, com as pregações doutrinárias que a precederam, cabe o mérito de haver incorporado o princípio da legalidade às cartas políticas e aos códigos penais de todo o mundo civilizado.

Na Alemanha, em especial, o princípio da legalidade veio assumir uma formulação mais precisa, consubstanciando-se na expressão latina, cunhada por Anselmo Von FEURBACH (1801): nullum crimen nulla poena sine lege, dando-lhe o caráter de garantia dos direitos do homem.

Quanto á legislação brasileira é reconhecido que o princípio legalista tem sido tradicionalmente, contemplado a nível constitucional (desde a Constituição de 1824) e nas normas de direito penal.

Hoje, no direito brasileiro, o princípio da legalidade encontra-se na categoria de princípio constitucional geral – enunciado no art. 5º, II, do capitulo I, “Dos direitos e garantias fundamentais”, da Constituição brasileira de 1988 - rezando que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

A LEGALIDADE COMO PRINCIPIO NA DOGMÁTICA JURIDICO – PENAL

Em busca de um conceito de princípio pela dogmática jurídica

Para o constitucionalista lusitano J.J. Gomes CANOTILHO concebe através um princípio jurídico como uma espécie de norma ao lado das regras jurídicas. Ao passo que distingues entre essas duas espécies de normas, para ele os princípios constituem-se em normas jurídicas impositivas de uma otimização, compatíveis assim com diversos graus de concretização, de acordo com os condicionalismos fáticos e jurídicos. Já (as regras jurídicas prescrevem uma exigência (impõem, permitem ou proíbem), cumprida ou não), os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se.

Esta construção conceitual acerca dos princípios é aproveitada por Luigi FARRAJOLI na elaboração da sua teoria do garantismo jurídico, que vislumbra os princípios dentro de uma perspectiva de garantia do cidadão face ao poder do Estado, numa evidente demonstração de sua inspiração político-liberal.

O princípio da legalidade penal (e seus corolários)

O princípio da legalidade penal desdobra-se na contemporaneidade – objetivando cumprir uma função de garantia ( in casu, limitação ao poder de punir estatal) – segundo a classificação de MAURACH, em quatro outros princípios, a saber:

a) proibição de retroatividade da lei penal que fundamente ou agrave o direito de punir (nullum crimen, nulla poena sine lege praeva);

b) proibição de recorrer aos costumes para a identificação de práticas criminosas e suas respectivas penas ( nullum crimen, nulla poena sine lege scripta);

c) proibição do uso da analogia em relação ás normas incriminadora (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta);

d) proibição da existência de normas penais em linguagem vaga, ambígua ou indeterminada (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).

Proibição de retroatividade da lei penal

O princípio nullum crimen, nulla poena sine lege praeva proíbe que a lei institua o crime e a pena seja posterior ao fato que se quer punir. Sem lei anterior criadora do tipo penal, devidamente promulgada e publicada, a conduta praticada, mesmo tendo uma conotação imoral, anti-social, ou mesmo ilícita, não poderá ser considerada crime e nem o agente punido com uma sanção de natureza criminal.

Destarte, a regra da lex praevia governa a matéria da aplicação da lei penal no tempo somente em relação à lei mais severa, não havendo qualquer restrição á retroatividade da lei mais benigna.

Tem-se nesse preceito, a razão de ser do princípio da legalidade que é a de reagir contra leis ex post factum, corriqueiras á época da monarquia absoluta.

Proibição da criação de crimes e penas pelo costume

O princípio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta sentencia que somente a lei escrita, isto é, elaborada de conformidade com os ditames do processo legislativo estabelecido na Constituição, pode criar crimes e penas, não o costume, como acontecia á época de BECCARIA.

No entanto, a exigência de