As Penas Em Geral

AS PENAS

7.1 As penas em geral

7.1.1 Origem: Os mais antigos grupamentos de homens tiveram que adotar certas normas disciplinadoras para possibilitar a convivência social. Por isso, perde-se no tempo a origem das penas. Segundo informações históricas, a pena supostamente teve origem sagrada. Não podendo explicar acontecimentos que fugiam ao cotidiano (chuva, raios etc), os homens primitivos passaram a atribuí-los a seres sobrenaturais que premiavam ou castigavam a comunidade de acordo com seu comportamento. Esses seres eram chamados totens, e a violação a eles ou o descumprimento das obrigações devidas a eles acarretavam grandes castigos (as primeiras regras de proibição e as primeiras penas encontram-se vinculados às relações totêmicas). As proibições eram conhecidas como tabus, palavra de origem polinésia que significa ao mesmo tempo o sagrado e o proibido. As violações das regras totêmicas ou a desobediência ao tabu acarretavam aos infratores os castigos ditados pelo encarregado do culto (que também era chefe do grupo) e eram de caráter coletivo (todos participavam de tais castigos pois as infrações atraíam a ira das entidades sobrenaturais sobre todo o grupo. Era a vingança que atingia todo o grupo.

Nas antigas civilizações, dada a ideia de castigo que então predominava, a sanção mais frequente aplicada era a morte, e a repressão alcançava não só o patrimônio, como também os descendentes do infrator.

Na época da Grécia Antiga e do Império Romano, predominavam a pena capital e terríveis sanções como castigos corporais e mutilações. Mas Sêneca já pregava que outras finalidades deveriam ser atribuídas à pena, como a defesa do Estado, a prevenção geral e a correção do delinquente. No entanto, a repressão penal continuou a ser exercida por meio da pena de morte (por vários séculos, executada pelas formas mais cruéis) e de outras sanções cruéis e infamantes.

7.1.2 Escolas penais: sobre o direito e dever de punir do Estado (que nasce com a prática do crime), surgiram três correntes doutrinárias a respeito da natureza e dos fins da pena.

Teorias absolutas: (Retribucionistas) Essas teorias têm como fundamento, da pena, a exigência da justiça. O agente é punido porque cometeu o crime, ou seja, a pena é justa por si mesma e se funda na existência do crime. A pena é a retribuição jurídica ao delito. Para Kant – a pena é a compensação moral. – e para Hegel –a pena (razão do direito), anula o crime (razão do delito), existindo uma sanção de natureza jurídica. Para a Escola Clássica, a pena era puramente retributiva, não havendo qualquer preocupação com a pessoa do delinquente.

Teorias relativas: a pena tinha um fim exclusivamente prático (especialmente o de prevenção). O crime não seria a causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada. A finalidade do Estado é a convivência humana de acordo com o Direito. Sendo o crime uma violação do direito, o Estado deve impedi-lo por meio da coação psíquica (intimidação) ou física (segregação). De acordo com Jeremias Bentham, a pena é um mal tanto para o indivíduo (que a ela é submetido, quanto para a sociedade, que se vê privada de um elemento que lhe pertence), mas que se justifica pela utilidade. O fim da pena é a prevenção geral, quando intimida todos os componentes da sociedade, e de prevenção particular, ao impedir que o delinquente pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o. Os positivistas intensificam-se nessa proposição, pois o interesse desloca-se do crime para o delinquente.

Teorias mistas: fundiram-se as teorias absolutas e relativas. O entendimento passou a ser de que a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é um misto de educação e correção, além de prevenção. A pena deve conservar seu caráter tradicional, porém outras medidas devem ser adotadas medidas de segurança (tendo em vista a periculosidade de uns e a inimputabilidade de outros autores de crimes). A busca da instituição do movimento de política criminal humanista é fundada na ideia de que a sociedade somente é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao meio social (teoria ressocializadora). Como assinala Miguel Reale, adotou-se outra perspectiva sobre a finalidade da pena, não mais entendida como retribuição de culpa, mas como instrumento de ressocialização do condenado.

No entanto, desde a origem, a pena teve o caráter predominantemente de retribuição, de castigo, acrescida de uma finalidade de prevenção e ressocialização do criminoso. A retribuição e a prevenção são faces da mesma moeda. Enquanto se proclama o princípio de que as penas e as medidas de segurança devem realizar a proteção de bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade, a realidade mostra que a pena continua a ser necessária como medida de justiça, mas “as suas finalidades adicionais, tais como prevenir a prática de novos delitos e promover a reinserção social do condenado, não são satisfatoriamente cumpridas”. De qualquer forma, a individualização, personalização e humanização da pena são garantias criminais repressivas, assegurando ao homem delinquente o tratamento mais justo possível. São, portanto, princípios fundamentais da pena, assegurados em normas constitucionais e imprescindíveis para que o direito penal alcance os objetivos a que se propõe.

7.1.3 Conceito, características e classificação: para Luiz Vicente Cernicchiaro, a pena pode ser encarada sobre três aspectos: > substancialmente: consiste na perda ou na privação de exercício de direito relativo a um objeto jurídico; > formalmente: está vinculada ao princípio da reserva legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitado o princípio do contraditório; > teleologicamente: mostra-se, concomitantemente, castigo e defesa social.

Para todo ato ilícito, corresponde uma sanção. Aquele que causa dano, deve repará-lo. E aquele que viola um direito, também. A sanção do ilícito penal é a pena, e quem comete crime deve sofrer a pena. A pena deve ser proporcional em quantidade e qualidade

Na pena existem várias características:

> legalidade: o princípio da legalidade consiste na existência prévia de lei para a imposição de pena (art. 1º, CP); > personalidade: impossibilidade de estender-se a terceiros a imposição da pena. “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado” (art. 5º, XLV, primeira parte, CF). No entanto, é prevista a cominação