Ação Cautelar

Conceito, distinções e pressupostos:

A atividade jurisdicional de conhecimento tem por objetivo essencial a declaração de direito e a aplicação das conseqüências decorrentes dessa declaração; a atividade jurisdicional executiva tem por finalidade a satisfação da obrigação consagrada em título.

Desde o momento em que ocorre uma possível lesão até o momento em que declarado o direito da parte, o Judiciário entrega ao credor o bem jurídico devido ou seu equivalente compensatório, muitos bens jurídicos permanecem, por longo tempo, envolvidos no processo ou aguardando os atos de satisfação final. Esses bens jurídicos em virtude do tempo, correm perigo de deterioração, a ponto de poder tornar-se inútil toda a atividade jurisdicional se não existir um outro tipo de providência assecuratória da subsistência e conservação, material e jurídica, desses bens.

Com essa finalidade, existem o processo cautelar e as medidas cautelares, que formam um tipo de atividade jurisdicional destinada a proteger bens jurídicos envolvidos no processo.

Essas medidas têm uma finalidade provisória e instrumental. Provisória, porque devem durar até que a medida definitiva as substitua ou até que uma situação superveniente as torne desnecessárias; Instrumental, porque elas não tem finalidade ou objetivo em si mesmas, mas existem em função de outro processo. Calamandrei chamou-a de instrumentalidade hipotética, porque, além de estar a serviço de um processo, não depende da certeza da decisão favorável naquele processo. Protege-se um bem jurídico na hipótese de que, sendo a sentença favorável ao requerente, esse precisa estar íntegro para lhe ser entregue ou ser utilizado. A medida é concedida para a hipótese de que aquele que a pleiteia tenha razão.

Algumas distinções devem ser feitas para a compreensão da extraordinária variedade de medidas cautelares, algumas delas, de natureza totalmente diversa.

Em primeiro lugar, é preciso distinguir medida cautelar de processo cautelar

A medida cautelar é providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo; o processo cautelar, é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares. O processo cautelar é o instrumento natural para a produção e deferimento das medidas cautelares, mas nem todas as medidas cautelares são determinadas ou deferidas em processo cautelar. Algumas delas podem ser determinadas dentro do próprio processo de conhecimento ou de execução (como p. ex. o arresto do artigo 653) ou nos procedimentos especiais (ex. liminar no mandado de segurança); outras, por terem natureza mais administrativa, aparecem em simples procedimento que não chegam a constituir uma relação processual (ex. as notificações).

Andou certo, portanto, o Código, ao declarar (art. 796) que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Procedimento cautelar, porque nem todas as medidas previstas no livro III são processo ou ação cautelar.

No artigo 796 citado, já aparece outra distinção, o procedimento cautelar pode ser preventivo, instaurado antes mesmo do processo principal, ou incidental, instaurado no curso do processo principal. Em ambas as hipóteses depende do processo principal, do qual é instrumental, ficando subordinado ao seu destino definitivo. Há processos definitivos que têm por finalidade resguardar direitos para processos futuros ou mesmo, segundo denominação corrente, acautelar direitos (ex;. mandado de segurança preventivo, o mandado de segurança para obter certidões para posterior propositura de uma ação contra o Estado). Nesses casos, não existe o vínculo de dependência para com o outro processo nem a acessoriedade ou a subordinação. A eventual relação se apresenta no plano material e não processual, tanto que cada processo é autônomo e independente.

Em grande número são as classificações da doutrina sobre as medidas cautelares, quanto à natureza, ora quanto ao procedimentos, ora quanto a eficácia: assim, medidas de natureza jurisdicional e medidas administrativas; medidas constritivas de direito e não constritivas; medidas que visam a antecipação do provimento definitivo ou medidas que visam a obstar o provimento definitivo etc.

Essas classificações ou explicações serão utilizadas na medida em que for necessária a compreensão dos dispositivos do Código ou o alcance das medidas nele previstas.

Do Código se extrai um classificação formal, exposta por Frederico Marques:

1. Medidas típicas ou nominadas:

a) com procedimento específico (arts. 813 a 887)

b) Com procedimento comum ( art. 888).

2. Medidas cautelares atípicas ou inominadas com procedimento comum (arts. 798, e 801 a 803)

Além das condições gerais de admissibilidade da ação cautelar, que são as condições gerais da ação (possibilidade jurídica do pedido; interesse processual e legitimidade das partes), o procedimento cautelar tem como pressupostos de procedência o periculum in mora e o fumus boni iuris.

Há divergência quanto à qualificação desses pressupostos como requisitos concernentes ao interesse processual (condição da ação) ou concernentes ao mérito. Entendemos, porém, que são requisitos