CAUTELAR

eça Profissional

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Joana teve um relacionamento esporádico com Flávio, do qual nasceu Pedro. Durante cinco anos, o infante foi cuidado exclusivamente por sua mãe e sua avó materna, nunca tendo recebido visita ou auxílio financeiro do genitor, mesmo tendo ele reconhecido a paternidade. Entretanto, no final do mês de fevereiro do corrente ano, a mãe, a pedido do pai da criança, levou o menor para a cidade de Belo Horizonte/MG para que conhecesse os avós paternos, sobretudo o avô, que se encontra acometido de neoplasia maligna.

Chegando à casa de Flávio, Joana foi agredida fisicamente por ele e outros familiares, sendo expulsa do local sob ameaça de morte e obrigada a deixar seu filho Pedro com eles contra sua vontade. Em seguida, ainda sob coação física, foi forçada a ingressar em um ônibus e retornar ao Rio de Janeiro.

Assim, com sua vida em risco, Joana, desesperada, deixou o menor e viajou às pressas para a Cidade do Rio de Janeiro/RJ, onde reside com sua mãe, a fim de buscar auxílio.

Desde aquela data o menor se encontra em outro Estado, na posse do pai e de seus familiares, e Joana, que sempre cuidou de Pedro, não sabe o que fazer.

O Conselho Tutelar da Cidade do Rio de Janeiro já foi notificado, mas, até o momento não conseguiu fazer contato com Flávio. Insta salientar que o pai da criança fez questão de reter todos os documentos deste (certidão de nascimento e carteira de vacinação).

Diante da situação apresentada, na qualidade de advogado constituído por Joana, proponha medida judicial adequada para a proteção dos interesses de sua cliente, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.

(Valor: 5,0)

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

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Gabarito Comentado

A peça cabível era uma petição inicial, endereçada ao Juízo da Vara Família da Comarca do Rio de Janeiro ou de Belo Horizonte, tendo em vista se tratar de competência territorial, de caráter relativo, que pode ser modificada por interesse dos particulares envolvidos ou mesmo motivada pelos efeitos da preclusão na hipótese de inércia da parte interessada em argui-la, o que geraria a prorrogação da competência.

Admitiu-se também o endereçamento à Vara de Família e Órfãos e Sucessões (as duas competências em caráter cumulativo, não sendo pontuado o endereçamento à Vara de Órfãos e Sucessões em caráter individual), Vara de Infância e Juventude ou Vara Cível, haja vista que o Exame de Ordem avalia que a Peça Prático-Profissional seja dirigida ao tribunal ou Juízo competente, considerando as regras constitucionais e as dispostas em Lei Federal para fixação de competência, admitindo as variáveis disposta nos Códigos de Organização e Divisão Judiciárias, genericamente consideradas.

O enunciado dispôs de situação jurídica em que seria cabível a propositura da medida de urgência ação cautelar, com pedido de concessão de medida liminar, conforme autoriza o art. 804 do CPC. Portanto, a peça profissional elaborada deveria ser uma petição inicial de busca e apreensão de pessoa com pedido de concessão de medida liminar, figurando como legitimados ativo e passivo, respectivamente, Joana e Flávio.

O fundamento jurídico do procedimento se encontrava nos arts. 801, 839 e 840 do CPC, devendo ser demonstrados os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, inatos às medidas de urgência, bem como dos elementos autorizadores para a concessão da medida liminar em sede de cautelar a justificar a imediata ordem de busca e apreensão do menor, com base art. 804 do CPC, dispositivo próprio apontado pelo legislador infraconstitucional quando se trata de liminar em processo cautelar.

Foram pontuadas ações propostas seguindo a sistemática do processo de conhecimento, desde que compatíveis com a temática propostas, tanto no cabimento quanto na fundamentação, sendo elemento indispensável o pleito pela concessão da medida de urgência pautada no art. 273 do Código de Processo Civil. Portanto, quando a peça em avaliação era ação de conhecimento, foram considerados o preenchimento dos requisitos genéricos e específicos de cada medida e a correta adequação ao caso proposto.

Para qualquer das medidas judiciais, os fundamentos do direito material estavam dispostos materiais arts. 17 e 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo ser demonstrado o melhor interesse para o menor, bem como na Constituição Federal e no Código Civil.

Respeitados os princípios da razoabilidade e adequação, a fundamentação jurídica deveria ser pautada nos argumentos de dignidade da pessoa humana e proteção da pessoa dos filhos.

Assim, os argumentos que necessariamente deveriam ter sido abordados:

1) Da possibilidade da medida cautelar:

A medida cautelar de busca e apreensão vem expressamente prevista nos arts. 839 e 840 ambos do Código de Processo Civil e justifica-se pela maneira abrupta de retirada da criança da posse da genitora guardiã, mantendo-a fora do alcance da Requerente.

2) Do periculum in mora e do fumus boni juris

Nota-se presente o requisito do fumus boni iuris consubstanciado na guarda exercida exclusivamente pela genitora desde o nascimento sem que o pai tivesse qualquer participação no desenvolvimento psíquico, emocional e educacional do menor. No tocante ao periculum in mora, afigura-se pela demonstração da reprovabilidade da conduta do Requerido, pois se desejasse obter a guarda, haveria de usar os meios legítimos, não a subtração, manu militari, do filho, sob a guarda da mãe desde o nascimento.

Ademais, necessário anotar, que a atitude do Requerido não só tem gerado ao menor transtornos de ordem psíquica, mas, notadamente, prejuízos de ordem social e educacional, uma vez que a criança foi retirada do seu ambiente familiar, do convívio com a requerente, parentes e amigos.

Assim, a medida cautelar revela-se de suma importância, no sentido de garantir a eficácia da sentença que vier a ser prolatada no processo principal, no qual se discutirá a guarda do menor. É fundado, pois, o receio da Requerente de que se esperar pela tutela definitiva, possa restar prejudicada a apreciação da ação principal, e, outrossim, frustrada a sua execução.

3) Da possibilidade e necessidade da liminar com fundamento no art. 804 do Código de Processo