CONCEITO DE DIREITO PENAL

CONCEITO DE DIREITO PENAL

Direito Penal Todo o conjunto de normas jurídicas que têm por finalidade estabelecer as infrações de cunho penal e suas respectivas sanções e reprimendas. O Direito Penal é um ramo do Direito Público (que diz respeito a função ou dever do Estado). Há que se acrescentar que o Direito Penal é formado por uma descrição, em série, de condutas definidas em lei, com as respectivas intervenções do Estado (na aplicação de sanções e eventuais benefícios), quando da ocorrência do fato delituoso, concreto ou tentado.

Direito Penal é o ramo do direito público que define as infrações penais, estabelecendo as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores.

Direito Penal é o ramo complexo de normas jurídicas que regulam o poder preventivo e repressivo exercitáveis sobre aqueles que praticam as infrações penais.

DIREITO PENAL OU DIREITO CRIMINAL

O certo seria a segunda, pois o direito penal abrange não somente as penas(art. 32 a 76 do CP), mas também a aplicação de medidas de segurança(art. 96 a 99), já alguns estudiosos entendem que o certo seria a utilização do termo Direito Penal em por esta estar de acordo com a nomenclatura Código Penal.

No passado era direito criminal, Código criminal do Império, em sintonia com o estatuto o qual era nomeado de Código Criminal, já na República ganhou conotação o uso do termo Direito Penal.

Alguns países utilizam a expressão direito criminal, como por exemplo, a Alemanha, o Chile e a Espanha, sendo esta muito utilizada hoje no vernáculo forense o termo Direito Criminal, “Vara Criminal”, Câmara Criminal e Criminalista.

RAMO A QUE PERTENCE O DIREITO PENAL

Quando é visado algo em virtude do Estado, algo que é de seu interesse refere-se a estas leis como leis de Direito Público, quando interessa aos particulares, refere-se a estas leis como leis de Direito Privado.

Logo o Direito Penal faz parte do Direito Público.

COMPOSIÇÃO DO DIREITO PÚBLICO

O Direito Público é composto pelas regras que regulam as relações entre os diversos Estados ou entre o Estado e os particulares, abrangendo o Direito Privado as normas reguladoras das relações entre os simples e particulares. Direito Penal é o ramo do Direito Público que define as infrações penais, estabelecendo as penas e as medidas de segurança.

QUEM PODE PRIVAR A LIBERDADE DE UMA PESSOA

Direito penal e o Direito civil

FUNÇÃO DO DIREITO PENAL

Tradicionalmente, entende-se que o Direito Penal visa a proteger os bens jurídicos fundamentais (todo valor reconhecido pelo direito). No crime de furto, por exemplo, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico "patrimônio"; no homicídio, há lesão ao valor jurídico "vida humana"; na coação, uma violação à liberdade individual. Estes seriam os bens jurídicos tutelados coativamente pelo Estado: Pessoa, vida, liberdade, honra, patrimônio, costume, meio ambiente, sistema financeiro, etc.

Além de tentar proteger os bens jurídicos vitais para a sociedade, normalmente entende-se que o Direito Penal garante os direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado. Esta forma de encarar as funções do Direito Penal vem da velha tradição liberal, muito bem explicitada pelo penalista espanhol Dorado Montero . Ainda que se duvide dessa função garantista, deve ela ser levada em conta na formulação das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de polícia se manifeste e se sobreponha ao Estado de Direito. Como diz Zaffaroni, em toda ordem jurídica, ainda que democrática, o Estado de Polícia está sempre presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritário em detrimento das liberdades humanas.

CRÍTICA À FUNÇÃO PROTETIVA DE BENS JURÍDICA DE BENS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS

Em face das modernas investigações no campo da criminologia e ainda das contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, chega-se à conclusão de que essa função protetiva é meramente simbólica. Não há comprovação empírica de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurídicos, nem de que a referência a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua atuação. A referência à proteção de bens ou valores constitui, apenas, um recurso de justificação das normas proibitivas e mandamentais.

Diante dessa situação, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade dessas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado Democrático de Direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação.

A proteção à pessoa por meio da incriminação do homicídio, por exemplo, estaria legitimada porque a ela se reconhece em todos os continentes o direito subjetivo à vida. O conjunto desses direitos subjetivos constituiria, assim, a base de toda ordem jurídica democrática.

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Mesmo, porém, que se adote a noção de bem jurídico como objeto de proteção do Direito Penal, é necessário proceder-se a uma redução de seu conceito, a fim de diferenciá-lo das simples funções, com as quais não deve ser confundido. Não se enquadram, assim, no conceito de bem jurídico meros sentimentos, sensações, opiniões, moralidade como tal, amor, ódio, fidelidade, controle do tráfego, controle de circulação de pessoas, etc. Sobre isso, inclusive, a doutrina penal tem desenvolvido uma enorme consideração. Portanto, não se deve falar de função ético-social do Direito Penal. O direito penal, como qualquer direito, deve separar, com bastante nitidez, as linhas divisórias do que seja legal e do que seja ético ou moral. Só o que possa ser legal, como contribuição do consenso exercido em um Estado democrático, pode ser legitimamente exigido.

CRÍTICA À FUNÇÃO DE GARANTIA DO INDIVÍDUO

Embora seja louvável a política de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas o pleno exercício de seus direitos subjetivos, não pode ela, porém, iludir a população com a falsa idéia de que com a simples incriminação de certas condutas se construirá uma sociedade verdadeiramente protegida e livre de qualquer mazela ou perturbação. A sociedade será protegida na medida em que o Estado atenda aos direitos dos cidadãos, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as pessoas.

O direito penal como arma jurídica do Estado não pode ser o principal meio de controle e garantia dos direitos individuais e coletivos, pois a repressão e a força vingativa do Estado não conseguem diminuir o nível de criminalidade dentro de uma nação. O Estado democrático de direito tem outros meios de se evitar o alto índice de criminalidade, sendo o direito penal o ramo do direito de extremo poder quando todos os outros ramos nada conseguiram fazer. A sociedade não deve esperar que as penas severas sancionadas pelo Juízo criminal venha causar temor nos indivíduos ao ponto de respeitarem entre si seus direitos individuais e coletivos. De fato o Poder executivo do Estado tem o dever constitucional de garantir e executar os direitos individuais e coletivos das pessoas na sociedade, sendo deles a real competência de trabalhar para garantir direitos a educação, saúde mental, corporal e direitos trabalhistas. Assim como a manutenção dos bens públicos, como o incentivo ao lazer e os diversos meios de se evitar a atuação do direito penal.

LIMITAÇÕES AO DIREITO PENAL

Prevalecem no direito criminal (penal) contemporâneo as exigências ético-sociais da plena garantia do respeito aos direitos humanos do individuo. Assim sendo é necessário o respeito à dignidade da pessoa humana (princípio da dignidade da pessoa humana e humanidade das penas), do caráter estritamente pessoal da pena(principio da pessoalidade), do necessário respeito ao princípio da proporcionalidade, do caráter da ampla e contraditória defesa (princípio do devido processo legal) da instrução criminal.

Deve-se sempre ter em mente que o direito penal, por ser o mais gravoso meio de controle social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando sempre ao interesse social, não podendo transformar-se em instrumento de repressão à serviço dos governantes, a exemplo do que ocorre nos Estados policiais.

O direito penal sendo a ultima ratio não deve ser acionado para reprimir atos ilícitos insignificantes para a sociedade, de caráter estritamente privado e sem valor para a sociedade local. Isso quer dizer que o crime deve ser necessariamente uma conduta ilícita geradora de um dano a algum bem jurídico público ou privado capaz de despertar a fúria do interesse coletivo, de forma a movimentar o Poder Judiciário e aplicar o devido processo legal. O direito penal não deve ser usado para punir crimes como furtos de alimentos em pequenas quantidades por ocasião de fome do delinquente, por exemplo. Devendo ser invocados os Princípios da Insignificância e Proporcionalidade na análise de crimes e julgamento de penas.

CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL

1)Tem finalidade Preventiva.

2)É valorativo, pois valoriza suas próprias normas.

3)Tem caráter finalista, pois visa a proteção dos bens jurídicos fundamentais.

4)É sancionador, pois protege a norma jurídica.

OBJETIVOS OFICIAIS DO DIREITO PENAL

Objetivo de Proteção dos Bens Jurídicos: Trata-se de valores individuais ou transindividuais de caráter abstrato, que são importantes para a convivência social.

Bens Jurídicos: Pessoa, vida, liberdade, honra, patrimônio, costume, meio ambiente, sistema financeiro, etc.

OBJETO DE ESTUDO DO DIREITO PENAL:

Norma Penal: Normas Penais são regras de criação, aplicação ou extinção de condutas criminosas a regras proibitivas ou mandamentos.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

O estudo da evolução histórico-penal é de suma importância para uma avaliação correta da mentalidade e dos princípios que nortearam o sistema punitivo contemporâneo.

A história humana não pode ser desvinculada do direito penal, pois desde o princípio o crime vem acontecendo. Era necessário um ordenamento coercitivo que garantisse a paz e a tranqüilidade para a convivência harmoniosa nas sociedades.

“A história do Direito Penal é a história da humanidade. Ela surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou”.

Os estudiosos subdividem a história do direito penal em algumas fases, fases estas que não se sucederam de forma linear ou totalmente rígida (os princípios e características de um período penetravam em outro). São elas:

Vingança Privada

“A pena em sua origem, nada mais foi que vingança, pois é mais compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com sua justiça” Noronha

Quando ocorria um crime a reação a ele era imediata por parte da própria vitima, por seus familiares ou por sua tribo. Comumente esta reação era superior à agressão, não havia qualquer idéia de proporcionalidade.

Esta ligação foi definida por Eric Fromm como sendo um vínculo de sangue, ou seja, era “um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto”.

Foi um período marcado por lutas acirradas entre famílias e tribos, acarretando um enfraquecimento e até a extinção das mesmas. Deu-se então o surgimento de regras para evitar o aniquilamento total e assim foi obtida a primeira conquista no âmbito repressivo: a Lei de Talião (jus talionis).

O termo talião de origem latina tálio + onis, significa castigo na mesma medida da culpa. Foi a primeira delimitação do castigo: o crime deveria atingir o seu infrator da mesma forma e intensidade do mal causado por ele.

O famoso ditado “olho por olho, dente por dente” foi acolhido como principio de diversos códigos como o de Hamurabi e pela Lei das XII Tábuas (Lex XII Tabularum).

Com o passar do tempo á própria Lei de Talião evoluiu, surgindo a possibilidade do agressor satisfazer a ofensa mediante indenização em moeda ou espécie (gado, vestes e etc). Era a chamada Composição (compositio).

“A composição é, assim, uma forma alternativa de repressão aplicável aos casos em que a morte do delinqüente fosse desaconselhável, seja porque o interesse do ofendido ou dos membros de seu grupo fosse favorável à reparação do dano causado pela ação delituosa”.J. Leal

Vingança Divina

É o direito penal imposto pelos sacerdotes, fundamentalmente teocrático; o Direito se confundindo com a religião.

O crime era visto como um pecado e cada pecado atingiam a um certo deus. A pena era um castigo divino para a purificação e salvação da alma do infrator.

Era comum neste período o uso de penas cruéis e bastante severas.

Seus princípios podem ser verificados no Código de Manu (Índia) e no Código de Hamurábi, assim como nas regiões do Egito, Assíria, Fenícia, Israel e Grécia.

“Se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada também deverá ser morto”.

(Código de Hamurábi – art.6º.)

Vingança Pública

Período marcado pelas penas cruéis (morte na fogueira, roda, esquartejamento, sepultamento em vida) para se alcançar o objetivo maior que era a segurança do monarca. Com o poder do Estado cada vez mais fortalecido, o caráter religioso foi sendo dissipado e as penas passaram a ter o intuito de intimidar para que os crimes fossem prevenidos e reprimidos.

Os processos eram sigilosos, o réu não sabia qual era a imputação feita contra ele, o entendimento era de que, sendo inocente, o acusado não precisava de defesa; se fosse culpado, a ela não teria direito. Isso favorecia o arbítrio dos governantes.

Direito Penal Romano

De inicio, em Roma, a religião e o direito estavam intimamente ligados, o Pater Famílias consistia no poder de exercitar o direito de vida e de morte (jus vitae et necis) sobre todos os seus dependentes, inclusive mulheres e escravos.

Com a chegada da República Romana ocorreu uma ruptura e desmembramento destes dois alicerces, a vingança privada foi abolida passando ao Estado o magistério penal.

“Roma foi o marco inicial do direito moderno principalmente no âmbito civil. No penal, embora tímido, conseguiram destacar o dolo e a culpa e o fim da correção da pena (...)” César Dário

Os romanos contribuíram para a evolução do direito penal fazendo a distinção do crime, do propósito, do ímpeto, do acaso, do erro, da culpa leve, do simples dolo e dolo mau (dolus malus), além do fim de correção da pena.

Direito Penal Germânico

O Direito era visto como uma ordem da paz; desta forma o crime seria a quebra, a ruptura com este estado.

Inicialmente eram utilizadas a vingança e da composição, porém, com a invasão de Roma, o poder Estatal foi consideravelmente aumentado, desaparecendo a vingança.

As leis bárbaras caracterizavam-se pela composição, onde as tarifas eram estabelecidas conforme a qualidade da pessoa, o sexo, idade, local e espécie da ofensa. Para aqueles que não pudessem pagar eram atribuídas as penas corporais.

Também adotaram a Lei de Talião e, conforme o delito cometido, utilizavam a força para resolver questões criminais.

Eram admitidas também as ordálias ou juízos de Deus (provas de água fervendo, ferro em brasa...), assim como os duelos judiciários, onde o vencedor era proclamado inocente.

Direito Canônico

É o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana.

O vocábulo canônico é derivado da palavra kánon, que significava regra e norma, com a qual originariamente se indicava qualquer prescrição relativa à fé ou à ação cristã.

Inicialmente o Direito Canônico tinha o caráter meramente disciplinar, porém com o fortalecimento do poder papal, este direito passou atingir a todos da sociedade (religiosos e leigos).

Tinha o objetivo de recuperação dos criminosos através do arrependimento, mesmo que fosse necessária a utilização de penas e métodos severos.

Os delitos eram classificados em:

*delicta eclesiástica: ofendido o direito divino, o julgamento era de competência dos tribunais eclesiásticos. A punição do infrator era dada em forma de penitências.

*delicta mere secularia: quando a ordem jurídica laica fosse lesionada a competência era dos tribunais do Estado. O infrator era punido com penas comuns.

*delicta mixta: delitos que violavam a ordem laica e a religiosa; a competência do julgamento era do primeiro tribunal que tomasse conhecimento do delito.

Esse direito deu uma atenção ao aspecto subjetivo do crime, combateu a vingança privada com o direito de asilo e as tréguas de Deus, humanizou as penas, reprimiu o uso das ordálias e introduziu as penas privativas de liberdade (ocorriam nos monastérios em celas) em substituição às patrimoniais.

A penitenciária foi criada por este Direito: seria um local onde o condenado não cometeria crimes, se arrependeria dos seus erros e por fim se redimiria podendo voltar ao convívio social.

Os tribunais eclesiásticos não costumavam aplicar as penas capitais até o período conhecido como a Inquisição. Neste período passou-se a empregar a tortura, o processo inquisitório dispensava prévia acusação e as autoridades eclesiásticas agiam conforme os seus valores e entendimentos. Foi um período marcado por muitas atrocidades...

Período Humanitário

Em fins do século XVIII com a propagação dos ideais iluministas, ocorreu uma conscientização quanto às barbaridades que vinham acontecendo, era preciso romper com os convencionalismos e tradições vigentes. Houve um imperativo para a proteção da liberdade individual em face do arbítrio judiciário e para o banimento das torturas, com fundamento em sentimentos de piedade, compaixão e respeito à pessoa humana.

Almejava-se uma lei penal que fosse simples, clara, precisa e escrita em língua pátria, deveria ser também severa o mínimo necessário para combater a criminalidade, tornado assim o processo penal rápido e eficaz.

César de Bonesana, o Marques de Beccaria, saiu em defesa dos desafortunados e dos desfavorecidos em sua obra “Dos delitos e das penas” (Dei Delitti e Delle Pene). Opôs-se às técnicas utilizadas até então pela justiça, era contra a prática da tortura como meio de produção de prova e por fim combateu o sistema presidiário das masmorras. Foi um verdadeiro grito contra o individualismo.

Baseou-se na Teoria do Contrato Social, investiu contra a pena capital, com o argumento de que, apesar do homem ceder parte de sua liberdade ao Bem Comum, não poderia ser privado de todos os seus direitos e a ninguém seria conferido o poder de matá-lo.

“A lei que autoriza a tortura é uma lei que diz: homens, resisti à dor” Beccaria

ESCOLAS PENAIS

“ As escolas penais são corpos de doutrinas mais ou menos coerentes sobre os problemas em relação com o fenômeno do crime e, em particular, sobre os fundamentos e objetos do sistema penal.” Aníbal Bruno

“As escolas penais são um sistema de idéias e teorias políticas-jurídicas e filosóficas que, num determinado momento histórico, expressaram o pensamento dos juristas sobre as questões criminais fundamentais”.José Leal

São chamadas “escolas penais” as diversas correntes filosófico-juridico em matéria penal que surgiram nos Tempos Modernos.

Elas se formaram e se distinguiram umas das outras. Lidam com problemas que abordam o fenômeno do crime e os fundamentos e objetivos do sistema penal.

ESCOLA CLÁSSICA

Também chamada de Idealista, Filosófico-jurídica, Crítico Forense, nasceu sob os ideais iluministas.

Para a Escola Clássica a pena é um mal imposto ao indivíduo merecedor de um castigo por motivo de uma falta considerada crime, cometida voluntária e conscientemente.A finalidade da pena é o restabelecimento da ordem externa na sociedade.

Esta doutrina possui princípios básicos e comuns, de linha filosófica, de cunho humanitário e liberal (defende os direitos individuais e o principio da reserva legal, sendo contra o absolutismo, a tortura e o processo inquisitório). Foi uma escola importantíssima para a evolução do direito penal na medida em que defendeu o individuo contra o arbítrio do Estado.

A Escola Clássica dividiu-se em dois grandes períodos:

*Filosófico/teórico: no qual a figura de maior destaque foi Beccaria. Ele desenvolveu sua tese com base na idéias de Rousseau e de Montesquieu, construindo um sistema baseado na legalidade, onde o Estado deveria punir os delinqüentes mas tinha de se submeter às limitações da lei.

O pacto social define que o individuo se comprometa a viver conforme as leis estipuladas pela sociedade e deverá ser punido pelo Estado quando transgredi-las, para que a ordem social seja restabelecida.

*Jurídico ou prático: em que o grande nome foi Franchesco Carrara, sumo mestre de Pisa. Ele estudou o crime em si mesmo, sem se preocupar com a figura do criminoso. Defendia que o crime era uma infração da lei do Estado (promulgada pra proteger os cidadãos); é impelido por duas forças: a física, movimento corpóreo que produzirá o resultado, e a moral, a vontade consciente e livre de praticar um delito.

ESCOLA POSITIVISTA

Esta nova corrente filosófica teve como precursor Augusto Comte, que representou a ascensão da burguesia emergente após a Revolução de 1789. Foi a fase em que as ciências fundamentais adquiriram posição como a biologia e a sociologia.O crime começou a ser examinado sob o ângulo sociológico, e o criminoso passou também a ser estudado, se tornando o centro das investigações biopsicológicas.

Este movimento foi iniciado pelo médico Cesare Lombroso (1835-1909) com sua obra L´uomo delinqüente (1875). Na concepção deste médico existia a idéia de um criminoso nato, que seria aquele que já nascia com esta predisposição orgânica, era um se atávico uma regressão ao homem primitivo.

Lombroso estudou o cadáver de diversos criminosos procurando encontrar elementos que os distinguissem dos homens normais. Após anos de pesquisa declarou que os criminosos já nasciam delinqüentes e que apresentam deformações e anomalias anatômicas físicas e psicológicas.

Enrico Ferri (1856-1929) - podemos dizer dele que foi o discípulo de Lombroso; era um brilhante advogado criminalista que fundou a Sociologia Criminal. Nesta nova concepção o crime era determinado por fatores antropológicos, físicos e sociais.

Outro expoente foi Rafael Garafalo (1851-1934). Em sua obra Criminologia (1891) insiste que o crime está no indivíduo, pois é um ser temível, um degenerado. O delinqüente é um ser anormal portador de anomalia de sentido moral.Garafalo defendeu a pena capital.

ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA

Esta escola inicia-se em 1905 e é uma reação à corrente positivista. Procura restaurar o critério propriamente jurídico da ciência do Direito Penal, sendo que seu primeiro expoente é Arturo Rocco, com sua famosa aula magna na Universidade de Sassari.

O maior objetivo é desenvolver a idéia que a ciência penal é autônoma, com objeto e métodos próprios, ou seja ela é única não se misturando com outras ciências (antropologia, sociologia, filosofia, estatística, psicologia e política) numa verdadeira desorganização. O Direito Penal continha de tudo, menos Direito. Rocco propõe uma reorganização onde o estudo do Direito Criminal se restringiria apenas ao Direito Positivo vigente.

O Direito penal seria aquele expresso na lei, e o jurista deve-se ater apenas a ela.O Direito Penal é o que está na lei. O seu estudo compõe-se de três partes:

CONCLUSÃO

Para que se possa compreender a filosofia e os princípios que regem o direito penal contemporâneo é preciso que se tenha uma visão do processo histórico que os precedeu.

É inconteste que, com o aparecimento do homem sobre a terra, surgiu também o crime. Um dos mais antigos livros que se tem acesso, a Bíblia, já relata o assassinato de Abel por seu irmão Caim e a conseqüente pena de banimento que lhe foi aplicada por Deus. A invenção da escrita, que é o marco divisório entre a pré-história e a história, trouxe a possibilidade de gravação das leis, como o famoso Código de Hamurabi. Temos então, na gênese das civilizações, a preocupação, desde os povos antigos, com as regras que definem o crime e as penas a serem aplicadas aos infratores.

A história do Direito Penal é descrita em fases nas quais os princípios e aspectos distintivos não se sucedem de forma estritamente linear.

As mais antigas são “ A Vingança Privada” com a famosa Lei de Talião, “ A Vingança Divina” onde direito e religião se confundiam e a “Vingança Pública” cuja principal finalidade era a segurança do monarca que detinha o poder absoluto.

Depois veio o “Direito Romano” que foi o grande antepassado das leis atuais e introduziu conceitos inovadores como graus de culpa. Também o “Direito Germânico” inovou com a definição de uma “ordem de paz” que poderia se rompida pelo crime. O “Direito Canônico” substituiu as penas patrimoniais pelo encarceramento.

O Iluminismo propiciou a conscientização de uma visão ética sobre o homem e o tratamento que a ele deveria ser dado. Surgiu, juntamente com a Teoria do Contrato Social, o “Período Humanitário” com a contribuição importante do Marquês de Beccaria, que teve um papel decisivo na elaboração de um novo Direito Penal mais compassivo e respeitador do indivíduo.

As escolas penais são as diversas correntes filosófico-jurídicas sobre crimes e punições que apareceram nos Tempos Modernos.

A Escola Clássica, de inspiração Iluminista, visa propiciar ao homem um defesa contra o arbítrio do Estado. A Escola Positivista encara o crime sob a ótica sociológica e o criminoso torna-se o alvo de investigações biopsicológicas com fundamentos que não resistem a uma análise mais minuciosa e negam o livre-arbítrio, base da responsabilidade inalienável que cabe ao homem por seus atos. A Escola Técnico-Jurídica iniciada em 1905 reage contra a positivista e objetiva a restauração do critério propriamente jurídico do Direito Penal como ciência.

A observação dessa abordagem cronológica propicia o entendimento da evolução do pensamento humano sobre o conceito e o significado de crime e sobre as penas que ao infrator devem ser imputadas. A construção da ciência do Direito Penal foi um processo lento, cheio de ensaios e erros, que passou por todas as gradações do profundo desrespeito à pessoa até à moderna proposta da valorização dos direitos humanos. Graças ao árduo trabalho de juristas competentes, cuja visão muitas vezes foi deturpada pelo chamado “espírito da época”, mas cujo intento sempre foi melhorar a vida dos homens, foram sendo elaborados os parâmetros do legalmente certo e errado e das punições permitidas ao Estado. É pertinente ressaltar que nenhum Estado pode se sobrepor à justiça e que todos os atos de genocídios e expurgos são imorais, mesmo quando previstos por leis ditatoriais como o nazismo e fascismo.

Não se pode perder de vista que ao ser humano deve ser outorgada toda a dignidade a ele inerente e que tudo que se contrapõe a isso seja repudiado com toda a força da lei. Como muito bem falou Thomas Jefferson “Nós abraçamos essas verdades por serem evidentes por si próprias: que todos os homens são criados iguais; que eles são investidos por seu Criador com alguns direitos inalienáveis entre os quais se encontram a vida, a liberdade e a busca da felicidade”.

Somente dentro de uma ética humanística poderemos edificar uma sociedade melhor e mais justa.

DIREITO PENAL BRASILEIRO:

1)as ordenações Afonsinas,

2)as ordenações Manuelinas,

3)as ordenações Filipinas,

4)o Código Criminal do Império;

5)Código Penal de 1890,

6)o atual de 1942.

Principais diplomas do direito penal

EVOLUÇÀO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

1 – Período Colonial

Neste período vigoraram no Brasil as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.

Quanto ao direito penal, vigorava, sobretudo, o Livro V das Ordenações, por demais rigoroso e cruel. A pena capital era normalmente aplicada aos feiticeiros, hereges, pederastas, às relações sexuais incestuosas, bem como ao infiel que dormisse com cristã ou do cristão que dormisse com infiel. À crueldade somava-se o emprego constante de torturas para obtenção das confissões.

.2 – Período Imperial

Proclamada a independência, fez-se necessária a reforma penal, não só pela autonomia do País, como pelo advento de ideias liberais.

O projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos resultou no Código Criminal do Império, aprovado em 1830. Esse código influenciou o Código espanhol de 1848 e diversos Códigos da América Latina.

O Código Imperial foi sofrendo alterações diversas, sobretudo com a liberação dos escravos, a 13-5-1888.

4 .3 – Período Republicano

O projeto Batista Pereira, sancionado em 13-10-1890, apresentou-se eivado de defeitos, que levou à apresentação de vários projetos de reforma.

O ministro de Getúlio Vargas, Francisco Campos, incumbiu ao prof. Alcantâra Machado a redação de um anteprojeto, apresentado em 1938, que foi modificado por uma comissão revisora e concluído em 1940, para entrar em vigor em 1º de janeiro de 1942. Esse estatuto sofreu a influência do Código italiano de 1930 e do Código suíço de 1937. Apesar de ser elaborado em um regime ditatorial, mostrou-se liberal, de boa técnica, redação clara e concisa, estrutura harmônica.

Nosso Código Penal é complementado por diversas leis, como a lei das contravenções penais, de 1941; o Código Penal Militar, de 1944 (substituído pelo de 1969); e etc.

Em 1980, o Ministério da Justiça incumbiu o prof. Francisco de Assis Toledo, da Universidade de Brasília, da reforma do Código em vigor. Tal reforma ocorreu pela lei nº 7209, de 11-7-1984, que alterou substancialmente a Parte Geral. Quanto à Parte Especial, foi apresentado anteprojeto, que está recebendo sugestões.

O estatuto mais importante em vigor em matéria penal é o código penal(Dex Lein.2.848/40, cuja Parte

Geral foi alterada pela lei n. 7.209/84). Sendo que existe várias leis especiais, como a lei e contravenções penais(Dec.-Lei n.3688/41), abuso de autoridade, lei de tóxicos e outras.

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Conceito:Princípios jurídicos são normas jurídicas que devido ao seu alto grau de abstração servem como norteadoras de todo um ordenamento jurídico.

1. Princípio da legalidade (ou da reserva legal)

O Direito Penal moderno se assenta em determinados princípios fundamentais, próprios do Estado de Democrático Direito, entre os quais sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da intervenção legalizada, que tem base constitucional expressa. A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal), nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu).

Assim, o príncípio da legalidade tem quatro funções fundamentais:

a) Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia);

b) Proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);

c) Proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);

d) Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa);

2 Irretroatividade da lei penal

Consagra-se aqui o princípio da irretroatividade da lei penal, ressalvada a retroatividade favorável ao acusado. Fundamentam-se a regra geral nos princípios da reserva legal, da taxatividade e da segurança jurídica - princípio do favor libertatis -, e a hipótese excepcional em razões de política criminal (justiça). Trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração e aplicação de lei retroativa prejudicial.

A regra constitucional (art. 5°, XL) é no sentido da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que seja para beneficiar o réu. Com essa vertente do princípio da legalidade tem-se a certeza de que ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou omissão, era tido como um indiferente penal, haja vista a inexistência de qualquer lei penal incriminando-o.

3 Taxatividade ou da determinação (nullum crimen sine lege scripta et stricta)

Diz respeito à técnica de elaboração da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulação do conteúdo do tipo legal e no estabelecimento da sanção para que exista real segurança jurídica. Tal assertiva constitui postulado indeclinável do Estado de direito material - democrático e social.

O princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipo penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio.

4. Princípio da culpabilidade

O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais:

1)Culpabilidade como elemento integrante da teoria analítica do crime – a culpabilidade é a terceira característica ou elemento integrante do conceito analítico de crime, sendo estudada, sendo Welzel, após a análise do fato típico e da ilicitude, ou seja, após concluir que o agente praticou um injusto penal;

2)Culpabilidade como princípio medidor da pena – uma vez concluído que o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável, podemos afirmar a existência da infração penal. Deverá o julgador, após condenar o agente, encontrar a pena correspondente à infração praticada, tendo sua atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério regulador;

3)Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, da responsabilidade penal sem culpa – o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Isso significa que a imputação subjetiva de um resultado sempre depende de dolo, ou quando previsto, de culpa, evitando a responsabilização por caso fortuito ou força maior.

5. Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos

O pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos - essenciais ao individuo e à comunidade -, dentro do quadro axiológico constitucional ou decorrente da concepção de Estado de Direito Democrático (teoria constitucional eclética).

6. Princípio da intervenção mínima (ou da subsidiariedade)

Estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica das pessoas e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio.

O princípio da intervenção mínima é o responsável não só pelos bens de maior relevo que merecem a especial proteção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização. Se é com base neste princípio que os bens são selecionados para permanecer sob a tutela do Direito Penal, porque considerados como de maior importância, também será com fundamento nele que o legislador, atento às mutações da sociedade, que com sua evolução deixa de dar importância a bens que, no passado, eram da maior relevância, fará retirar do ordenamento jurídico-penal certos tipos incriminadores.

7. Fragmentariedade

A função maior de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei penal não é absoluta. O que faz com que só devem eles ser defendidos penalmente frente a certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis. Isto quer dizer que apenas as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização.

O caráter fragmentário do Direito Penal aparece sob uma tríplice forma nas atuais legislações penais:

a) defendendo o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo a punibilidade da ação culposa em alguns casos etc;

b) tipificando somente uma parte do que nos demais ramos do ordenamento jurídico se estima como antijurídico;

c) deixando, em princípio, sem castigo, as ações meramente imorais, como a homossexualidade e a mentira.

8. Princípio da pessoalidade da pena (da responsabilidade pessoal ou da intranscendência da pena)

Impede-se a punição por fato alheio, vale dizer, só o autor da infração penal pode ser apenado (CF, art. 5°, XLV). Havendo falecimento do condenado, a pena que lhe fora infligida, mesmo que seja de natureza pecuniária, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista seu caráter personalíssimo, quer dizer, somente o autor do delito é que pode submeter-se às sanções penais a ele aplicadas.

Todavia, se estivermos diante de uma responsabilidade não penal, como a obrigação de reparar o dano, nada impede que, no caso de morte do condenado e tendo havido bens para transmitir aos seus sucessores, estes respondem até as forças da herança. A pena de multa, apesar de ser considerada agora dívida de valor, não deixou de ter caráter penal e, por isso, continua obedecendo a este princípio.

9. Individualização da pena

A individualização da pena ocorre em três momentos:

a) Cominação – a primeira fase de individualização da pena se inicia com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes. Uma vez feita essa seleção, o legislador valora as condutas, cominando-lhe penas de acordo com a importância do bem a ser tutelado.

b) Aplicação – tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, dirá qual a infração praticada e começará, agora, a individualizar a pena a ele correspondente, observando as determinações contidas no art. 59 do Código Penal (método trifásico).

c) Execução penal – a execução não pode igual para todos os presos, justamente porque as pessoas não são iguais, mas sumamente diferentes, e tampouco a execução pode ser homogênea durante todo período de seu cumprimento. Individualizar a pena, na execução consiste em dar a cada preso as oportunidades para lograr a sua reinserção social, posto que é pessoa, ser distinto.

10. Proporcionalidade da pena

Deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta. A pena deve ser proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente.

O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem assim duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato,à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juizes impõem ao autor do delito tem de ser proporcionais à sua concreta gravidade).

11. Princípio da humanidade (ou da limitação das penas)

Em um Estado de Direito democrático veda-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade humana. Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relaciona-se de forma estreita com os princípios da culpabilidade e da igualdade.

Está previsto no art. 5°, XLVII, que proíbe as seguintes penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis. “Um Estado que mata, que tortura, que humilha o cidadão não só perde qualquer legitimidade, senão que contradiz sua razão de ser, colocando-se ao nível dos mesmos delinqüentes” (Ferrajoli).

12. Princípio da adequação social

Apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será tida como típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo da ordem social da vida historicamente condicionada. Outro aspecto é o de conformidade ao Direito, que prevê uma concordância com determinações jurídicas de comportamentos já estabelecidos.

O princípio da adequação social possui dupla função. Uma delas é a de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas o orienta quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que está na mira do legislador for considerada socialmente adequada, não poderá ele reprimi-la valendo-se do Direito Penal. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.

13. Princípio da insignificância (ou da bagatela)

Relacionado o axioma minima non cura praeter, enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção penal, postula que devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetam muito infimamente a um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo-se excluir a tipicidade em caso de danos de pouca importância.

“A insignificância da afetação [do bem jurídico] exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à luz de sua consideração isolada”. (Zaffaroni e Pierangeli)

14. Princípio da lesividade

Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces da mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que deverão ser incriminadas pela lei penal. Na verdade, nos esclarecerá sobre quais são as condutas que não poderão sofrer os rigores da lei penal.

O mencionado princípio proíbe a incriminação de:

a) uma atitude interna (pensamentos ou sentimentos pessoais);

b) uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (condutas não lesivas a bens de terceiros);

c) simples estados ou condições existenciais (aquilo que se é, não o que se fez);

d) condutas desviadas (reprovadas moralmente pela sociedade) que não afetem qualquer bem jurídico.

15. Princípio da extra-atividade da lei penal

A lei penal, mesmo depois de revogada, pode continuar a regular fatos ocorridos durante a vigência ou retroagir para alcançar aqueles que aconteceram anteriormente à sua entrada em vigor. Essa possibilidade que é dada á lei penal de se movimentar no tempo é chamada de extra-atividade. A regra geral é a da irretroatividade in pejus; a exceção é a retroatividade in melius.

16. Princípio da territorialidade

O CP determina a aplicação da lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. O Brasil não adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas situações, pode abrir mão da aplicação de sua legislação, em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional.17. Princípio da extraterritorialidade

Ao contrário do princípio da territorialidade, cuja regra geral é a aplicação da lei brasileira àqueles que praticarem infrações dentro do território nacional, incluídos aqui os casos considerados fictamente como sua extensão, o princípio da extraterritorialidade se preocupa com a aplicação da lei brasileira além de nossas fronteiras, em países estrangeiros.

19. Princípio da Especialidade

Especial é a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns, denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade. A lei especial prevalece sobre a geral. Afasta-se, dessa forma, o bis in idem, pois o comportamento do sujeito só é enquadrado na norma incriminadora especial, embora também estivesse descrito na geral.

20. Princípio da Subsidiariedade

Subsidiária é aquela norma que descreve um graus menor de violação do mesmo bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido como delito autônomo, encontra-se também compreendido em outro tipo como fase normal de execução do crime mais grave. Define, portanto, como delito independente, conduta que funciona como parte de um crime maior.

21. Princípio da Consunção

É o princípio segundo o qual um fato mais grave e mais amplo consome, isto é, absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou como mero exaurimento. Hipóteses em que se verifica a consunção: crime progressivo (ocorre quando o agente, objetivando desde o início, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico); crime complexo (resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo).

22. Princípio da Alternatividade

Ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Não há propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma.

23 Princípio da Proscrição da analogia

Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico-jurídica no campo do direito penal.

24 . Princípio da Interpretação restritiva (ou in dubio pro reo)

Costuma-se afirmar que o princípio não é uma regra de interpretação, mas um critério de valoração da prova. Ele nos indica a atitude que necessariamente devemos adotar para entender uma expressão legal que tem sentido dúbio ou múltiplo, mas pode ser descartado ante a contradição da lei com o resto do sistema.

25 . Princípio da Intranscendência (ou personalidade da pena)

Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir em uma ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que se deva evitar toda conseqüência da pena que afete a terceiros.

26 . Princípio da Humanidade

Há um princípio geral de racionalidade que deriva da CF ou do princípio republicano, que exige certa vinculação eqüitativa entre o delito e sua conseqüência jurídica, mas este princípio vincula-se intimamente também com o princípio da humanidade, que se deduz da proscrição da pena de morte, perpétua, de banimento, trabalhos forçados e penas cruéis (CF, art. 5°, XLVII).

27 .Princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal

Nulla lex (poenalis) sine necessitate. Justamente porque a intervenção punitiva é a técnica de controle social mais gravosamente lesiva da dignidade e da dignidade dos cidadãos, o princípio da necessidade exige que se recorra a ela apenas como remédio extremo. Se o Direito Penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadãos e minimizar a violência, as únicas proibições penais justificadas por sua “absoluta necessidade” são, por sua vez, as proibições mínimas necessárias.

28 .Princípio da lesividade ou da ofensividade do evento

Nulla necessitas sine injuria. A lei penal tem o dever de prevenir os mais altos custos individuais representados pelos efeitos lesivos das ações reprováveis e somente eles podem justificar o custo das penas e das proibições. O princípio axiológico da separação entre direito e moral veta, por sua vez, a proibição de condutas meramente imorais ou de estados de ânimo pervertidos, hostis, ou, inclusive, perigosos.

29 .Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação

Nulla injuria sine actione. Nenhum dano, por mais grave que seja, pode-se estimar penalmente relevante, senão como efeito de uma ação. Em conseqüência, os delitos, como pressupostos da pena não podem consistir em atitudes ou estados de ânimo interiores, nem sequer, genericamente, em fatos, senão que devem se concretizar em ações humanas – materiais, físicas ou externas, quer dizer, empiricamente observáveis – passíveis de serem descritas, enquanto tais, pelas leis penais.

30 .Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal

Nulla actio sine culpa.

31. Princípio de utilidade

As proibições não devem só ser dirigidas à tutela de bens jurídicos como, também, devem ser idôneas. Obriga a considerar injustificada toda proibição da qual, previsivelmente, não derive a desejada eficácia intimidatória, em razão dos profundos motivos – individuais, econômicos e sociais – de sua violação; e isso à margem do que se pense sobre a moralidade e, inclusive, sobre a lesividade da ação proibida.

32 .Princípio axiológico de separação entre direito e moral

A valorização da interiorização da moral e da autonomia da consciência é traço distintivo da ética laica moderna, a reivindicação da absoluta licitude jurídica dos atos internos e, mais ainda, de um direito natural à imoralidade é o princípio mais autenticamente revolucionário do liberalismo moderno.