CONTRATO E RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRACTIVA (SUBJETIVO E OBJETIVO) E EVIDÊNCIA DO CURSO

VII CONGRESSO NACIONAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CIVIL, EMPRESARIAL E CONSTITUCIONAL, NO INSTITUTO DE DIREITO JAMES TUBENCHLACK, NO RIO DE JANEIRO, HOTEL GLÓRIA, NOS DIAS 13,14 E 15 DE OUTUBRO DE 2005.

Tema: RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL (SUBJETIVA E OBJETIVA) E O ÔNUS DA PROVA

1. Cumprimento os responsáveis pela realização deste evento, que está a reunir ilustres nomes neste Instituto de Direito JamesTubenchlak, o qual, quando em vida, exercia a magistratura neste Estado, ao mesmo tempo em que desenvolvia o ensino da arte do direito.

A matéria de que tratarei, visa distinguir a aplicação do ônus da prova tanto na responsabilidade civil contratual como na extracontratual.

Primeiramente, de forma sucinta, apontarei a distinção que existe entre obrigação e responsabilidade; destacarei pontos doutrinários a respeito da diferença entre a responsabilidade civil contratual e a extracontratual, bem como sobre a incidência do ônus da prova em cada uma daquelas espécies de responsabilidade.

Em seguida, através de exemplos práticos, demonstrarei a aplicação efetiva do direito no dia-a-dia do processo.

2. Não há que se confundir obrigação com responsabilidade.

Pode haver obrigação sem responsabilidade: ex. débitos prescritos.

Assim como pode haver responsabilidade sem obrigação: ex. fiador, que pagará a dívida somente em caso de inadimplemento.

A obrigação, do latim obligatio (ob+ ligatio), que significa ação de prender, deriva do verbo obligare (atar, ligar, vincular).

A obrigação não se confunde com: sujeição, ônus e dever jurídico.

A sujeição tem o significado de obediência. Ex. um direito potestativo (que significa a impossibilidade de uma pessoa em não cumprir um determinado comando): a existência de um prédio encravado e o direito de o proprietário desse bem obter uma passagem forçada (art. 1.285 CCv), o direito de o locador despejar o locatário (arts. 59 e 60 da Lei 8.245/91). Portanto, nos exemplos dados (direitos potestativos), há a sujeição e não a obrigação daquele que se encontra na situação passiva.

Ônus, por sua vez, é a necessidade de seguir uma dada conduta em benefício próprio, como, verbi gratia, o ônus da prova (art. 333, do CPC).

O dever jurídico, no entanto, é a necessidade de todos no cumprimento dos comandos legais, sob pena de sanção.

Aí vem a diferenciação da obrigação com as figuras acima expostas (sujeição, ônus e dever jurídico), pois ela caracteriza-se e diferencia-se diante do fato de uma determinada pessoa se encontrar obrigada a realizar uma certa conduta no interesse de outra, denominada prestação (determinada no negócio jurídico).

A obrigação é um efeito jurídico e como tal sempre possui um fato que lhe dá origem. Dos fatos jurídicos nascem as obrigações. Daí, do fato, a fonte da obrigação.

Para efeitos didáticos, as fontes das obrigações seriam as seguintes: os negócios jurídicos bilaterais (contratos), de que trata os arts. 104 e segs. Do CCv/2002; atos jurídicos unilaterais (arts. 854 e segs. do CCv/2002 - promessa de recompensa (arts. 854 e segs.), gestão de negócios (arts. 861 e segs.), pagamento indevido ( arts. 876 e segs.) e enriquecimento sem causa (arts. 884 e segs.); atos ilícitos (arts. 186/188 do CCv); e a lei.

Portanto, a afirmativa de que a única fonte das obrigações são os fatos jurídicos procede, pois se um fato está previsto legalmente e tem o condão de criar efeitos obrigacionais, ele passa a ser um fato jurídico.

A lei é considerada fonte obrigacional por ser possível dar a um fato conseqüências jurídicas, mediante a criação de uma norma, que poderá criar uma nova relação obrigacional.

A obrigação, pois, é sempre um dever jurídico originário.

2.1. E o que é então a responsabilidade?

É um dever jurídico sucessivo conseqüente à violação da obrigação.

Ela não constitui uma das fontes das obrigações, e pode ser contratual ou extracontratual ( extra-obrigacional ou delitual, ou ainda, aquiliana), e tem por função, segundo SERGIO CAVALIERI FILHO (Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Malheiros Editora, p. 35): “O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspirado no mais elementar sentimento de justiça...Impera neste campo o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano”.

Pode-se definir a responsabilidade civil contratual como: uma conseqüência do inadimplemento de uma obrigação pelo devedor, em desfavor do credor, ou, ainda, de um cumprimento inadequado (defeito) de uma obrigação.

Já a responsabilidade civil extracontratual decorre de uma lesão ao direito de alguém, sem que haja qualquer liame obrigacional anterior entre o agente causador do prejuízo e a vítima.

O nome a este tipo de responsabilidade ocorreu com o advento da Lex Aquilia, em Roma, quando, para alguns doutrinadores, surgiu o elemento culpa para a caracterização do delito, com reparação não somente dos danos materiais, mas também morais. Até então, havia penas pecuniárias fixas e até a morte do devedor ou do causador do dano.

A partir da Lex Aquilia, a construção da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana sofreu várias alterações.

No Brasil pode-se afirmar que é uma obrigação de reparar, para o agente causador ou por imposição legal, os danos suportados pela vítima, sejam eles materiais, morais ou à imagem (art. 5º, V, da CF/88); quando possível, com a sua restituição à situação anterior (antes do evento danoso), ou, sendo impossível tal hipótese, com a fixação, pelo juiz, de uma quantia em dinheiro (indenização pecuniária).

É o que dispunham os arts. 159 e 160 do CCv/16, e agora dispõem os arts. 186 e 187, combinados com o art. 927 do novo CCv, QUE TRATAM DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA.

Também surgiu, dentro da responsabilidade civil extracontratual, a espécie de responsabilidade OBJETIVA, vinda da Itália, Bélgica e, principalmente, da França, sustentando-a sem culpa, baseada na chamada teoria do risco, que acabou por ser adotada pelo novo CCv/2002, no parágrafo único do art. 927,