Concurso De Crimes

Teoria Geral do Concurso de Crimes

Gamil Föppel El Hireche

Mestre em Direito Público (UFBA) e Especialista em Ciências Criminais (IELF/Juspodivm).

Professor-coordenador do curso de Pós-graduação em Ciências Criminais da Unyahna/Juspodivm.

Professor dos cursos de Pós-graduação da UFPA, da Fundação Faculdade de Direito da UFBA, Unifacs e

IELF/Proomnis. Professor Assistente de Direito Penal da graduação da UFBA e da Unyahna. Advogado. Sócio Fundador e Diretor do IPAN. Membro da ABPCP. E-mail: [e-mail]. Site: www.gamilfoppel.adv.br.

Antes de examinar a matéria proposta à análise – concurso de crimes e continuidade delitiva (em suas espécies, modalidades, características e teorias) – sob o ponto de vista dogmático e legal, impõe-se, por necessidade, fazer uma teoria geral a respeito do assunto. Desta maneira, o primeiro ponto a se explorar é uma teoria geral do concursus delictorum. Em seguida, cuidar-se-á do concurso formal, material e da continuidade delitiva, em suas particularidades. Adiante, ainda se apreciará um assunto correlato, o crime aberrante , bem como da unificação das penas. Esclareça-se, ab initio, que a exposição contará com os aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais (inclusive súmulas dos tribunais superiores). Com o objetivo de tornar a exposição mais clara, ela será dividida em tópicos.

1. Considerações iniciais: do concursus delictorum.

Inicialmente, forçoso é declarar a diferença existente entre o concurso de crimes (concursus delictorum), o concurso de pessoas (concursus delinquentium) e o conflito aparente de normas (concursus normarum). Com efeito, no concurso aparente de normas, há uma conduta, que se adequa a mais de um tipo penal. Em razão disto, em homenagem ao princípio do non bis in idem – impossibilidade de dupla punição pelo mesmo fato, só uma norma irá incidir. Sobre o assunto, malgrado exista forte e acentuado debate doutrinário, prevalecem três princípios: especialidade, subsidiariedade (que remete à clássica figura do “Soldado de Reserva”, como proposto por HUNGRIA) e consunção ou absorção.

No concurso de pessoas – concursus deliquentium – há uma infração que é perpetrada por duas ou mais pessoas. A despeito de não ser o objeto central desta exposição, reservamos espaço, em momento apropriado, para tratar, ainda que de maneira perfunctória, de tão intrigante assunto. Sobre ele, recomenda-se vivamente a leitura da tese do Prof. Dr. NILO BATISTA, recentemente re-publicada pela Editora Lumen Juris. Sobre os desafios atuais deste assunto, com ênfase na tormentosa e problemática cumplicidade através de ações neutras (ou ações cotidianas) imperioso é o registro à obra do Prof. LUIS GRECO – Cumplicidade através de ações neutras. O problema da imputação objetiva da participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

O tema que aqui será tratado com maior cuidado se refere ao concurso de crimes e a continuidade delitiva, chamado de concursus delictorum. Neste caso, analisar-se-á que uma mesma pessoa pode cometer mais de um crime, devendo ser por todos os seus atos sancionada. Enquanto que, no concurso de pessoas, diversos agentes praticam um crime, no concurso de crimes, uma mesma pessoa pratica infrações diversas. Consigne-se, expressamente, como o fazem os germânicos CLAUS ROXIN e GÜNTHER JAKOBS, que podem coexistir os concursos de pessoas e crimes (pode haver existência simultânea de concursos delinquentium e delictorum), desde que, diversas pessoas em co-delinqüencia, pratiquem vários crimes.

ALDO MOURO, citado pelo emérito Prof. Dr. PAULO JOSÉ DA COSTA JR., advertia que pode haver pluralidade de normas e unidade de crimes (qual ocorre no concurso de tipos, na progressão criminosa, no crime complexo, bem como nos antefatos e pós-fatos não punidos); pluralidade de normas e pluralidade de condutas, como pluralidade de crimes (a exemplo do que ocorre no concurso material ou real); finalmente, pode haver uma conduta com mais de um resultado, com mais de um crime (como, verbi gratia, no concurso formal ou ideal).

1.1. Posição sistemática do concursus delictorum.

Estabelecida a diferença entre concursus normarum, concursus delinquentium e delictorum, deve-se agora tratar da posição sistemática deste. PATRÍCIA METHÉ GLIOCHE BÉZE, professora da UERJ e presentante do Ministério Público no Estado do Rio de Janeiro, em sua Dissertação de Mestrado, com o título Concurso Formal e Crime Continuado (Renovar, 2003), sugere que o assunto – concurso de crimes – seja uma transição entre a Teoria Geral do Crime e a Teoria Geral da Pena (no particular, preferimos a denominação proposta pelo Prof. m. Dr. JORGE FIGUEIREDO DIAS, adotada pelo seu discípulo brasileiro e recém aprovado à cátedra da UFMG – FERNANDO FERNANDES, que defende que se deve chamar de teoria das conseqüências jurídicas do delito, haja vista que uma infração criminal encerra outras conseqüências que não exclusivamente a pena).

Observa-se que, no Brasil, o assunto do concurso de crimes foi tratado na teoria das conseqüências jurídicas do delito, haja vista que o regramento legal da matéria foi fixado, grosso modo, nos artigos 69 a 76 do Código Penal.

PAULO JOSÉ DA COSTA JR., em sua 8a edição dos Comentários ao Código Penal (DPJ, 2005) informa que, na Itália, o assunto é tratado na Teoria Geral do Crime. No particular, defendemos que, efetivamente, o assunto deveria ser tratado em transição da teoria do crime para a teoria das conseqüências jurídicas, haja vista que o assunto se relaciona diretamente com o crime e a sua estrutura – trata de condutas, elemento subjetivo, nexo causal – mas repercute, decisivamente, na teoria das conseqüências jurídicas do delito. Se assim não fosse, sustentamos que, por coerência lógica, o assunto deveria ser tratado na teoria do crime, como fez na Itália. Com efeito, há outros assuntos, como o próprio concurso de pessoas, que repercutem nas penas e que foram fixados, entre nós, na teoria do crime.

Ultrapassada a análise da posição sistemática, cuide-se, nesse instante, do conjunto de critérios que rege a matéria.

1.2. Critérios de solução para o concursus delictorum.

A doutrina mais abalizada (PAULO JOSÉ DA COSTA JR., LUIZ RÉGIS PRADO e PAULO QUEIROZ) apresenta quatro critérios para a solução do problema, a saber:

a) Critério do cúmulo material – Neste caso, as penas são somadas para os diversos crimes. Vale,