Crime Omissivo Próprio E Impróprio

A conduta de Natália, pelo dever de garantidora, se subsume ao dispositivo que prevê o tipo omissivo impróprio, (desde que todos os requisitos para a sua configuração se observem). Assim, a resposta estatal, nestas situações é dada com base no resultado da conduta do agente.

Contudo, se Natália “fez tudo o que podia para proteger o filho das supostas agressões perpetradas pelo padrasto Guilherme que culminaram com a sua morte”, um importante pressuposto que configura o crime omissivo impróprio não é atendido, sabidamente, o poder de agir. Vejamos o que diz BITTENCOURT, sobre o assunto:

O poder agir é um pressuposto básico de todo comportamento humano. Também na omissão, evidentemente, é necessário que o sujeito tenha a possibilidade física de agir, para que se possa afirmar que não agiu voluntariamente. É insuficiente, pois, o dever de agir. É necessário que, além do dever, haja também a possibilidade física de agir, ainda que com risco pessoal. Essa possibilidade física falta, por exemplo, na hipótese de coação física irresistível, não se podendo falar em omissão penalmente relevante, porque o omitente não tinha a possibilidade física de agir. Aliás, a rigor, nem poderia ser chamado de omitente, porque lhe faltou a própria vontade, e sem vontade não há ação, ativa ou passiva.

Neste sentido, também são convenientes as palavras de CAPEZ:

Antes de analisar a quem incumbe o dever jurídico de agir, cumpre apreciar o § 2º do art. 13 na parte em que reza que “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”. Deve-se, assim, antes de tudo, verificar a possibilidade real, física, de o agente evitar o resultado, ou seja, se dentro das circunstâncias era possível ao agente impedir a ocorrência de lesão ou perigo ao bem jurídico, de acordo com a conduta de um homem médio, porque o direito não pode exigir condutas impossíveis ou heroicas. Assim, não basta estar presente o dever jurídico de agir, sendo necessária a presença da possibilidade real de agir.

Assim, se Natália “fez tudo o que podia para proteger o filho das supostas agressões perpetradas pelo padrasto Guilherme que culminaram com a sua morte” não poderia ser punida se a sua omissão se relacionasse a algo que a ela fosse impossível fazer, afina, para o autor “o direito não pode exigir condutas impossíveis ou heroicas”.

Outro pressuposto que pode não ter sido atendido é evitabilidade do resultado. Vejamos como BITTENCOURT se manifesta sobre o princípio em questão:

“Mas, ainda que o omitente tivesse a possibilidade de agir, fazendo-se um juízo hipotético de eliminação — seria um juízo hipotético de acréscimo —, imaginando-se que a conduta devida foi realizada, precisamos verificar se o resultado teria ocorrido ou não. Ora, se a realização da conduta devida impede o resultado, considera-se a sua omissão causa desse resultado. No entanto, se a realização da conduta devida não impediria a ocorrência do resultado, que, a despeito da ação do agente, ainda assim se verificasse, deve-se concluir que a omissão não deu “causa” a tal resultado. E a ausência dessa relação de causalidade, ou melhor, no caso, relação de não impedimento, desautoriza que se atribua o resultado ao omitente, sob pena de consagrar-se uma odiosa responsabilidade objetiva, como acabou fazendo o Código de Trânsito Brasileiro (art. 304, parágrafo único)”

Assim, se tudo que estava ao alcance de Natália, hipoteticamente teria sido feito, e ainda assim tivesse sido produzido o resultado (morte de Joaquim), certamente restaria prejudicada a evitabilidade do resultado, o que desconfiguraria o crime omissivo impróprio.

A omissão de socorro é exemplo típico de crime omissivo próprio, que não se subsume à hipótese em tela. Vejamos o que diz a seguinte jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO CULPOSO. ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PERDÃO JUDICIAL. BENEFÍCIO NEGADO DE FORMA FUNDAMENTADA. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA EM SEDE DO WRIT. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Considerando a existência de uma situação típica e a omissão da paciente no sentido de evitar o resultado que lhe era previsível, embora possuísse condições concretas de fazê-lo, não vislumbro constrangimento ilegal na decisão que a condenou pela prática do crime de homicídio culposo, nos moldes do que preconiza o art. 13, § 2º, do Código Penal.

2. Ao negar o benefício do perdão judicial as instâncias ordinárias enfatizaram as peculiaridades que cercaram o caso em apreço e o demérito da paciente, notadamente diante de sua conduta antes, durante e após o óbito da filha, e em virtude da frieza e insensibilidade demonstradas durante toda a instrução processual, ressaltando, ainda, os subterfúgios utilizados a fim de confundir o convencimento judicial, de forma que não atendeu ao comando do art. 121, § 5º, do Código Penal. Assim, negado o perdão judicial de forma motivada, no exercício da discricionariedade regrada, não há flagrante ilegalidade a ser sanável mediante habeas corpus.

3. Ademais, na via estreita do writ, remédio constitucional de rito célere e de cognição sumária, a abordagem do julgador deve ser direcionada à verificação da compatibilidade entre a situação fática retratada na decisão e a providência jurídica adotada. Dessa forma, impossível a esta Corte, no instrumento eleito, ante a impossibilidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, refutar as conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias.

4. Habeas corpus denegado.

HC 166810 / SP

HABEAS CORPUS

2010/0053233-3 (grifo nosso)

Vejamos ainda os seguintes julgados do STF

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE SATISFAZ OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E POSSIBILITA O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM DENEGADA. Não é inepta a denúncia que, como no caso, narra, articuladamente, a ocorrência de crime em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica o respectivo tipo penal, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Ademais, conforme apontou a Procuradoria-Geral da República, a denúncia também "logrou demonstrar a forma como os pacientes, em tese,