DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL INDIRETA

DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL INDIRETA

A propriedade é uma das mais antigas prerrogativas humanas. Nasce o “ter” quase que simultaneamente ao “ser”.

A propriedade nas mais remotas legislações, já se vislumbrava a existência de um direito subjetivo a propriedade, como decorrência natural da existência do homem e da possibilidade de acúmulo de riqueza. (1)

O direito de propriedade é um direito real por excelência, sendo o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas, daí afirmar que este direito é uma das pedras fundamentais de todo o direito privado e que atualmente se encontra erigido à condição de categoria constitucional (CF/88, art. 5º, XXII).

Em que pese o entendimento desta garantia constitucional (2) o novo Código Civil, no seu art. 1.228, caput dispõe que “o proprietário tem o direito de usar, gozar, dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

O art. 1.228, §§ 4º e 5º, do Código Civil em vigor disciplinou uma nova forma de perda da propriedade, mas, por outro lado, uma vez que se trata de uma forma derivada é, também, uma modalidade de aquisição da propriedade, por parte das pessoas que no imóvel houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras, serviços considerados pelo Juiz de interesse social e econômico relevante.

Neste contexto à regra constante em seu art. 1.228, §§ 4º e 5º, é que:

“§ 4º. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras de serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevantes.

§ 5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores”.

Está claro que estamos perante uma nova figura jurídica, e que, deve ser analisado com bastante atenção, pois poderá causar-nos uma grande sensação de desânimo, provocada por incisivas indagações se estamos perante uma nova forma desapropriação ou estaríamos perante uma modalidade nova de usucapião especial.

Na opinião do Prof. Washington de Barros Monteiro, em versão atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf o

“§§ 4º e 5º, Código Civil abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas de terras urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda de direito de propriedade, mediante o arbitramento de indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietário que pagou os impostos que incidirem sobre a gleba”. (3)

Os requisitos para aplicação do § 4º são:

a) posse tenha mais de cinco anos e que seja de boa-fé (neste caso é a ignorância dos possuidores de poderem buscar pela via ordinária o domínio). Não necessita a posse ser adusucapionem para a implementação da aquisição provada pela coletividade de possuidores; b) que trate de área extensa, que deve ser analisada conforme as peculiaridades locais e regionais, pois muitas das vezes uma área extensão no Distrito Federal pode não ser extensa no Mato Grosso; c) que a posse seja exercida por um número razoável de pessoas; d) realização de obras e serviço de interesse social e econômico relevante, situação que deflui do trabalho desenvolvido e da aferição das vantagens coletivas que o exercício da posse produziram.

Estamos presentes a vários conceitos indeterminados usados pelo legislador tais como: considerável, para qualificar o número de pessoas; de interesse social e econômico, para adjetivar as obras; serviços e extensa, para identificar a área. (4)

Para o Prof. Carlos Alberto Dabus Maluf (5) trata de uma nova forma de usucapião especial.

Para corroborar com esta opinião temos a do douto jurista Eduardo Cambi dispondo que:

“Trata-se de instituto jurídico novo e autônomo, cuja diferença essencial, em relação os imóveis urbanos, está no tamanho, por extrapolar os 250 m2 (duzentos e cinqüenta metros quadrados), previsto no art. 183 da CF, para a usucapião especial. Além disso, o novo Código Civil vai além da Lei nº. 10.257/2001, pois estende o instituto aos imóveis rurais, não contemplados no Estatuto da Cidade”. (6)

Temos que discorda dos pretéritos Profs., pois primeiramente a diferença do § 4º do art. 1.228 e do art. 10, Estatuto da Cidade (usucapião coletiva) é a existência da posse com intenção de dono necessária para a caracterização da usucapião do Estatuto e não necessária no art. 1.228, dentre outras razões, pois se houvesse a posse animus domini, naturalmente os possuidores, optariam pela gratuidade, pela via de alegação da usucapião em defesa. (7)

E em segundo lugar porque o § 5º do art. 1.228 dispõe que:

“No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores”.

Não se trata de aplicação da figura da usucapião, mas sim de desapropriação judicial indireta e de aquisição da propriedade imobiliária. A desapropriação se explica pelo fato do proprietário ser privado de direito subjetivo mediante o pagamento de uma indenização, ao contrário da usucapião que não comporta qualquer tipo de indenização, por quem quer que seja, ao antigo titular.

Observando pelo prisma constitucional podemos afirmar que estamos perante uma nova forma de expropriação, uma espécie de “desapropriação judicial indireta”. Vejamos porque, na CF/88 em seu art. 5º, XXIV prevê que:

“A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. (grifo nosso)

A desapropriação realiza uma transferência do domínio que segundo o conceito propagado pela doutrina definir-se-á como:

“ato pelo qual a autoridade pública competente, nos casos previstos pela ordem jurídica, determina a transferência da propriedade privada,