Direito Administrativo

a) Ônus da Prova

Esse ponto, no processo penal, ganha muita relevância por conta do princípio da presunção da inocência.

“Ônus da prova, ou ônus probandi, é o encargo que recai sobre a parte de provar a veracidade do fato por ela alegado.”

Isso é tranquilo, e é estudado também no processo civil. Se eu quero entrar com ação de indenização contra alguém. Se eu não consigo me desincumbir do ônus de provar isso, terei meu pedido julgado improcedente. Quando você traz o ônus da prova para o processo penal, é mais complicado. Vamos analisar a divisão do ônus da prova. Qual é o ônus da prova da acusação e qual é o ônus da prova da defesa?

A distribuição do ônus da prova segundo a corrente MAJORITÁRIA:

“De acordo com a corrente majoritária, a acusação tem que provar a existência de fato típico e também é obrigada a provar a autoria e a relação de causalidade (daí a importância do exame de corpo de delito). Por último, deve também comprovar o elemento subjetivo.”

Em relação à prova do elemento subjetivo, gostaria de destacar alguns pontos: em relação a isso, a gente sabe que a conduta ou é dolosa ou é culposa. A culpa, não há dúvida alguma, deve ser provada pela acusação. Por isso, você tem que provar que o acusado dirigia a 190 km, com a carteira cassada e pulando quebra-molas em cima das pessoas. Aí vem a pergunta: E o dolo? Será que a acusação tem que provar o dolo? Dolo é a vontade e a consciência de praticar fato tipificado. Eu pego o revólver aponto para alguém é efetuo quatro disparos na altura da cabeça. Não acertei nenhum. Ele sobreviveu. Por qual crime eu responderei? Tentativa de homicídio ou disparo de arma de fogo? No interrogatório, o juiz vai dizer: “Acusado, você efetuou 4 disparos, portanto, queria matar”. Aí ele diz que não queria matar, só queria dar um susto. Dá para acreditar nesse susto? Não. Isso é tentativa do homicídio. O problema é que é difícil a comprovação do dolo, porque o dolo está na cabeça. Por isso, alguns doutrinadores dizem que o dolo seria presumido. Num Estado que consagra o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, será que eu poderia dizer isso? A melhor resposta é a seguinte: A acusação deve provar, não só a culpa, como também o dolo. E como é que eu provo o dolo?

“A prova do dolo é feita a partir da análise dos elementos objetivos do caso concreto.”

Você não tem como entrar na cabeça da pessoa para ver o que ela queria fazer. Você não pode torturá-la para que ela confesse sua intenção. A saída é usar os dados concretos, os elementos objetivos para, a partir deles, chegar à conclusão do dolo. Quatro tiros na cabeça não levam a conclusão outra senão que a intenção era de matar. Um tiro no joelho, por sua vez, não supõe tentativa de homicídio. Lesão corporal é a melhor alternativa.

Vou explicar uma teoria relacionada a isso aí que é a chamada Teoria da Cegueira Deliberada. Por que conhecer essa teoria? Já cai em prova isso. E caiu recentemente na prova de delegado. Ela também é conhecida como Instruções da Avestruz. Essa teoria no direito norteamericano chama a Teoria da Cegueira Deliberada de Willful Blindness e o outro nome, Instruções da Avestruz: Ostrich Instructions. O que vem a ser a Teoria da Cegueira Deliberada, o que vem a ser Instruções da Avestruz:

Em relação a essa teoria, vou pedir vocês para prestarem atenção no meu exemplo, a título de brincadeira. E essa teoria vem sendo muito utilizada nos crimes de lavagem de capitais. Vou, inclusive citar o caso concreto no Brasil, onde ela foi utilizada. Atenção:

Eu, Renato, sou corretor de imóveis. Um belo dia, chega um cidadão em uma moto, meio esquisitão, com jeito de quem não tem bala na agulha para comprar nada. Ele diz que quer comprar imóveis: “Quero coisa fina mermão, a partir de 60 ou 100 mil reais. E vou pagar em dinheiro. Quero cinco a seis imóveis por mês. Vou trazer essa grana para você. Você compra os imóveis e coloca no nome da minha mãe, da minha irmã, da minha amante, da minha outra amante e de dois advogados amigos meus.” Aí eu pensei, vou ganhar uma comissão boa! Aí o cara vira e fala: “Você quer saber onde eu arrumo essa grana toda?” O que o corretor faz? Como é o nome da teoria? Instruções da Avestruz! O que a avestruz faz? Enfia a cabeça no buraco. O nome surge daí e até facilita para vocês entenderem.

Isso tem acontecido muito com relação à lavagem de capitais. A Lei de Lavagem de Capitais estabelece que algumas pessoas que mexem com dinheiro em espécie, essas pessoas têm certas obrigações. Quais? De comunicar essas movimentações suspeitas. Então, esse corretor tem a obrigação de comunicar essa operação suspeita. Mas o que ele prefere fazer? Não comunicar nada, enfiar a cabeça no buraco e continuar a receber o dinheiro. Então, essa teoria tem sido usada para dizer o quê? Se ele prefere permanecer com essa ignorância ele, de certa forma, estaria agindo de que forma? Com dolo eventual. Lembram dele? Quando você assume o risco de produzir o resultado. É mais ou menos o que acontece aqui. Na hora que ele enfia a cabeça no buraco, ele assume o risco de concorrer pelo resultado lavagem. Então, ele responderia pelo crime a título de dolo eventual.

Houve um caso em que essa teoria foi usada no Brasil. Em qual caso? No caso do Banco Central em Fortaleza. É uma sentença redigida por um juiz federal e é brilhante. Os autores subtraíram mais de 150 milhões de reais. Eles compraram veículos para fazer o transporte. De uma tacada só, eles chegaram numa concessionária compraram 8 veículos importados, tudo de uma só vez e pagaram em dinheiro. O que os comerciantes fizeram? Nada! Receberam o dinheirinho e nem quiseram saber a origem. Hoje, essa teoria de dizer que dinheiro não tem cor, não tem origem, cada vez tem sido mais questionada. Vamos tentar sintetizar essa teoria no seu caderno:

“Essa teoria vem sendo utilizada em relação ao crime de lavagem de capitais. Quando o agente de maneira deliberada procura evitar a consciência quanto à origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado de ocultação de tais valores, respondendo pelo crime de lavagem a título de dolo eventual. Exemplo: Caso do Banco Central: De 7 a 9 veículos, envolvendo Pajero, L-200, pagos em dinheiro.”

Para deixar bem claro: quando você vende pão para um traficante não é lavagem. É preciso uma situação dessas: enorme quantia