Direito Administrativo

SEMANA 1

Caso Concreto 1

(XXXII Concurso para Ingresso Na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público) - Iniciado processo de execução por quantia certa contra o Instituto de Proteção Social Estrela Solitária, autarquia federal, o exeqüente requer a citação da executada para efetuar o devido pagamento no prazo legal e a penhora de bens, no caso de não ser aquela providência adotada tempestivamente. O juiz defere a citação, mas indefere o pedido subseqüente de penhora. O exeqüente, então, recorre dessa decisão indeferitória. Indaga-se:

a) Merece provimento o recurso do exeqüente?

b) Foi acertada a decisão que determinou a citação da autarquia?

c) Podem Municípios instituir autarquias?

RESPOSTA INTEGRALMENTE FUNDAMENTADA.

No caso, foi ajuizado execução por quantia certa contra devedor solvente; porém, com pedido de penhora.

Ora, na hipótese, a execução foi contra uma autarquia, que, por definição, é uma pessoa jurídica de Direito Público.

Assim, como pessoa jurídica com esta natureza, submete-se a autarquia ao regime do precatório previsto no art. 100, da Constituição Federal. Mesmo no caso de créditos com natureza alimentícia, tal qual se dá na hipótese do INSS (autarquia), o sistema deve ser respeitado, de acordo com as súmulas 655, STF e 144, STJ.

Deste modo, não é possível a penhora de bem da autarquia como forma de constrição judicial patrimonial apta a satisfazer o crédito do exeqüente. É obrigatória a adoção do sistema de precatório, ou, se for o caso, de requisição de pequeno valor (art. 100, § 3º, da Constituição). Este sistema, inclusive, é uma forma de expressão de uma das características dos bens públicos, qual seja: a impenhorabilidade. Por isso, inclusive, há normas especiais do procedimento de execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731, do Código de Processo Civil). Frise-se que o bem da autarquia é público (art. 98, CC).

Logo, não merece provimento o recurso do exeqüente, vez que os bens públicos são impenhoráveis (além de imprescritíveis e sujeitos a uma alienabilidade condicionada) e as autarquias estão sujeitas ao regime do precatório, ou seja, é apenas por meio dele que elas podem ser constrangidas a adimplir seus créditos, e não pela penhora.

O art. 37, XVII fala em autarquias, sem restringir se é só da União, Estados ou outro ente, indicando que qualquer deles pode constituir uma, o que vem corroborado pelo art. 37, XI, da Constituição Federal ao tratar do teto salarial.

Ademais, o art. 150, §2º, da CRFB fala em autarquia instituída pelo Poder Público. Ora a acepção de Poder Público certamente abarca os Municípios.

Não bastassem esses exemplos contidos na legislação, negar ao Município o poder de organizar sua administração no intuito de garantir maior eficiência é atentar contra a própria autonomia deste ente, no aspecto da auto-administração, bem como afrontar ao art. 37, caput, da Constituição ao cuidar do Princípio da Eficiência.

No que tange à decisão que determinou a citação da autarquia, agiu corretamente o juiz, pois alicou o previsto no art. 730, do CPC, em que a Fazenda Pública deve ser citada para embargar, e não para pagar ou oferecer bens a penhora (art. 652, CPC).

Cumpre dizer que há expresso texto legal indicando as autarquias como sujeitas ao regime do precatório e, por conseqüência ao rito da execução contra a Fazenda Pública (art. 6º, Lei 9469/97).

Por fim, resta esclarecer sobre a possibilidade de instituição de autarquias pelo Município.

O primeiro ponto, aqui, é dizer que as autarquias são uma decorrência do processo de descentralização administrativa, ou seja, há transferência de atribuições do ente Político para uma entidade (pessoa jurídica) com o objetivo de aumentar a eficiência do Poder Público. Há também o processo de desconcentração, por meio da criação de órgãos dentro da própria entidade; porém, não tem pertinência ao tema de autarquia.

A forma de criação destas entidades está no art. 37, XIX, CRFB, ou seja, por meio de lei, sendo que não há qualquer ressalva para os Municípios instituírem tal pessoa jurídica.

A análise de outros dispositivos constitucionais ou legais também demonstra a ausência de qualquer relação e, por vezes, indicam que o Município pode instituir autarquia.

O art. 22, XXVII CRFB fala em administração pública autárquica.

Questão Objetiva

(OAB) - Assinale a alternativa CORRETA:

a) as entidades da Administração Indireta são dotadas de personalidade jurídica de direito privado;

b) as entidades da Administração Indireta estão hierarquicamente subordinadas à Administração Direta;

c) o órgão público pode ser definido como uma unidade, dotada de personalidade jurídica própria, que reúne competências exercidas por agentes públicos com a finalidade de expressar a vontade do Estado segundo as definições da ordem jurídica;

d) para que o ato de alguém seja imputado à Administração Pública é preciso, no mínimo, a aparência de que o agente está investido de poder jurídico.

SEMANA 2

Caso Concreto

(OAB) A Câmara Legislativa do Município de Glorioso promulgou Emenda à Lei Orgânica municipal incluindo entre as atribuições privativas da referida Casa Parlamentar á escolha e aprovação, por voto secreto, após argüição pública, dos presidentes de todas as entidades que integram a Administração Pública Indireta do Município. O Prefeito determina a argüição de inconstitucionalidade da Emenda. Analise a constitucionalidade do referido dispositivo legal, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração Pública Indireta e do regime jurídico das estatais.

O STF definiu que a aprovação, pelo Legislativo, da indicação dos Presidentes das entidades da Administração Pública Indireta restringe-se às autarquias e fundações públicas, dela excluídas as sociedades de economia mista e as empresas públicas. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito. O § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público. A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento das diretorias das empresas estatais colide com o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas é matéria inserida no âmbito do regime estrutural de cada uma delas. Pedido julgado parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição, para restringir sua aplicação às autarquias e fundações públicas, dela excluídas as empresas estatais, todas elas.

Referencia: ADI 1642 / MG - MINAS GERAIS - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. EROS GRAU - Julgamento: 03/04/2010.

Questão Objetiva

(OAB – FGV) Não é ente da Administração Indireta:

a) sociedade de economia mista.

b) empresa pública.

c) agência reguladora.

d) Secretaria de estado.

SEMANA 3

Caso Concreto

(OAB - FGV) O Município de Passa Quatro aprova lei complementar indicando a área de saúde como apta à execução de suas atividades por intermédio de fundação pública de direito privado e, na seqüência, aprova a respectiva lei autorizadora de criação da mesma fundação, tudo nos termos do art. 37, XIX CF. Constituída, formalmente, a partir da autorização legislativa, a fundação pública de direito privado sobrevém um aviso de que essa mesma fundação estava procedendo à contratação direta de profissionais de saúde que passariam a integrar seu quadro, sob o regime da CLT.

O Ministério Público local instaura inquérito civil para apurar o ocorrido, e obtém do Presidente da Fundação a notícia de que, uma vez que a essa nova espécie organizacional se aplicam as regras próprias do direito privado, não lhe seria exigível a realização de concurso público.

Examine a afirmação do Presidente, à luz dos respectivos preceitos constitucionais.

A submissão de uma determinada entidade da administração indireta ao regime de direito privado, no sistema brasileiro, não acarreta afastamento integral do regime público, mas, sim, sua derrogação parcial. Há um núcleo de preceitos constitucionais que seguem se aplicando, ainda que submetida a entidade – in casu, a fundação estatal – ao regime de direito privado, dentre os quais se inclui, notadamente, aquele do concurso público. Essa afirmação deflui dos termos do art. 37, II CF, que, aludindo à aplicabilidade do concurso público aos empregos públicos, não distingue quais sejam esses últimos – o que significa atrair o concurso a qualquer emprego público, mesmo aquele contido nos quadros de uma fundação estatal de direito privado.

O tema da exigibilidade de concurso público, mesmo para aquelas entidades da Administração Indireta que sejam objeto da derrogação parcial do regime público, foi examinado originalmente pelo STF em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista:

Administração pública indireta. Sociedade de economia mista. Concurso público. Inobservância. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de salário. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. A regra constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas — (...) — não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CF/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público." (AI 680.939-AgR , Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-11-10, DJE de 1º-2-08)

A mesma racionalidade é de se aplicar às fundações estatais de direito privado, que hão de se submeter integralmente ao princípio concursivo.

Questão Objetiva

(OAB/ Exame Unificado – 2010.) Assinale a opção correta acerca das fundações.

A) Fundação Pública é pessoa jurídica instituída por lei para o desempenho de atividade de natureza econômica, de interesse coletivo, mantida com recursos públicos.

B) A fundação pública decorre da conjunção de esforços entre diversos sujeitos de direito, o que lhe confere a natureza associativa.

C) Tanto as fundações públicas quanto as autarquias desempenham atividades de interesse coletivo que exigem a atuação de uma entidade estatal, por intermédio da aplicação de prerrogativas próprias do direito público.

D) É possível o recebimento, pelas fundações privadas, de incentivos e subsídios oriundos dos cofres públicos, circunstância que implicará a incidência de instrumentos de controle de sua atividade.

SEMANA 4

Caso Concreto

(OAB) O prefeito de um determinado município está interessado em descentralizar o serviço de limpeza urbana e pretende, para tanto, criar uma empresa pública. Diante disso, formula consulta jurídica a respeito do regime a ser observado pela estatal em relação aos aspectos abaixo transcritos.

Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Qual é o instrumento jurídico necessário para a instituição de uma empresa pública?

b) Qual é o regime de pessoal a ser observado e a respectiva forma de recrutamento e seleção?

c) A empresa pública em questão deve observar limite máximo de remuneração previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição da República?

O examinando deve, em primeiro lugar, mencionar a necessidade de lei específica para a instituição de empresa pública, conforme norma do artigo 37, inciso XIX, da CRFB. Quanto ao regime de pessoal, às empresas públicas submetem-se ao regime jurídico da iniciativa privada no que tange às obrigações trabalhistas, donde se depreende a submissão ao regime de emprego público (celetista), conforme artigo 173, §1º, inciso II, da CRFB. No entanto, embora o regime de pessoal seja o celetista, o examinando deve registrar que o acesso ao emprego público depende de aprovação em concurso público, aplicando-se o princípio da meritocracia (artigo 37, inciso II, CRFB). Por fim, quanto ao limite máximo de remuneração, a empresa pública deverá observá-lo caso receba recurso do Município de pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, conforme norma do artigo 37, §9º, da CRFB.

Em relação à correção, levou-se em conta o seguinte critério de pontuação:

Item a Pontuação

Necessidade de lei específica (artigo 37, inciso XIX, CRFB)

Item b

Regime celetista (artigo 173, §1º, inciso II, CRFB) 0 / 0,25

Acesso por meio de concurso público – meritocracia (artigo 37, inciso II, CRFB)0 /

Item c

Sim, caso receba recurso do Município para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (artigo 37, §9º, da CRFB).

Questão Objetiva

1. (ENADE 2009) - A Constituição de 1988 assim dispõe:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

[...]

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,

trabalhistas e tributários;

[...]”

Em face dessa norma e de demais normas constitucionais pertinentes, é correto concluir que:

A) As empresas públicas e as sociedades de economia mista devem ser consideradas entidades privadas, desvinculadas da Administração Pública.

B) Está vedado às empresas públicas e sociedades de economia mista serem prestadoras de serviços públicos.

C) As empresas públicas e sociedades de economia mista ainda assim se submetem a determinadas regras de direito público, como, por exemplo, somente pagarem suas dívidas judiciais mediante precatórios.

D) Na ausência da lei a que se refere o §1º, do art. 173, da Constituição, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão explorar atividade econômica.

E) O regime de livre concorrência, decorrente dos princípios constitucionais da ordem econômica, não é incompatível com a exploração direta de atividade econômica pelo Estado.

SEMANA 5

Caso Concreto

(OAB/FGV) - Nos autos de ação de execução em curso no Juízo da Vara Federal, o Juiz substituto Libhânius expede mandado de intimação e penhora de bens de sociedade de economia mista que explora serviço público federal de transporte interestadual de passageiros, e, regime de ampla concorrência, para efeito de garantir a execução movida por gigantesco banco norte-americano. No cumprimento da ordem judicial, o oficial de justiça efetua a penhora sobre todas todos os ônibus da frota da estatal, bem como equipamentos utilizados para a manutenção das aludidas viaturas. Contra tal ato constritivo insurge-se o representante jurídico da estatal, alegando que deveria ser citada apenas para responder ao processo, não havendo base para penhora dos bens diretamente afetados à execução do serviço público em questão, com base no princípio da continuidade do serviço público (CRFB, art. 37, caput, in fine, Lei 8.987/1995, art. 6º e parágrafo 1º). Em réplica, o representante jurídico do Banco alega que a estatal, por estar sujeita aos termos do art. 173, parágrafo 1º, inciso II da CRFB, não poderia se opor à contrição judicial, devendo os veículos e equipamentos serem praceados, para satisfazer a execução; que se o constituinte não autorizou qualquer benefício ou tratamento diferenciado, não poderia o judiciário fazê-lo. Como você se pronunciaria?

Não se mostra cabível a constrição judicial sobre o patrimônio de entidades estatais que exploram serviços públicos, desde que os mesmos estejam diretamente afetados ao mesmo, em razão do princípio da continuidade e da prevalência do interesse público sobre o interesse privado. Desta forma, somente as estatais que explorem atividade econômica em regime de livre concorrência poderiam ser submetidas ao regime privado, nos termos do art. 173 da Constituição Federal. Reforça esta entendimento a lição de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro – 14ª Edição, pág 486), para quem os bens destas entidades seriam bens públicos com destinação especial administrado sob regime de direito privado:

“Quanto aos bens das entidades paraestatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais, serviços autônomos, etc.), entendemos que são também bens públicos com destinação especial e administração particular das instituições a que foram transferidas para a concepção dos fins estatutários. A origem e natureza total ou predominante desses bens continuam públicas, sua destinação é de interesse público, apenas a sua administração é a confiada a uma entidade de personalidade privada, que a utilizará na forma da lei instituidora e do estatuto regido pela instituição.”

Discorrendo especificamente sobre as entidades estatais que desempenham serviço público, Thoshio Mukai na obra intitulada “Direito Administrativo e o Regime Jurídico das Empresas Estatais (2ª Edição, pág. 306/307), pontifica que os atos dessas entidades (chamadas pelo autor de “empresas públicas latu sensu”) são praticados no âmbito do Direito Administrativo, em sua plenitude, sendo as referidas pessoas jurídicas detentoras de privilégios não extensivos à iniciativa privada:

“Os privilégios. Em face de todas as considerações já expendidas sobre o regime jurídico das empresas públicas (lato sensu) verifica-se que estas usufruem dos privilégios próprios da autoridade pública, com base no princípio das prerrogativas e sujeições, que se estende às suas atividades.

Assim, a empresa pública pode usufruir dos privilégios de efetivar desapropriações, impor preços públicos, de isenções tributárias, expedir atos unilaterais, coercitivos ou não, etc. Todos os privilégios de que a autoridade pública possa gozar, no exercício e na defesa do interesse público lhe são extensíveis, sem necessidade de autorização legal (posto que, como vimos, os princípios jurídicos especiais do direito administrativo incidem sobre as atividades administrativas, independentemente de lei que os abrigue).

(...)

Como as empresas públicas (lato sensu) estão submetidas ao direito administrativo, na sua plenitude, aos atos de seus dirigentes são atos administrativos”.

Questão Objetiva

1. (CESPE/OAB) Em relação às sociedades de economia mista, pode-se dizer:

I - são pessoas jurídicas de direito privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração.

II - quando utilizadas para explorar atividades econômicas, devem operar sob as mesmas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

III - o seu pessoal não está sujeito à contração mediante prévia aprovação em concurso público.

Quanto às afirmativas acima:

(a) apenas I e II são corretas.

(b) apenas I e III são corretas.

(c) apenas II e III são corretas

(d) todas são corretas

SEMANA 6

Caso Concreto

(OAB/CESPE) O Prefeito De Caxapó-mirim do Norte decidiu aprimorar o sistema de iluminação de vias públicas da cidade. Para isso, precisou abandonar o plano de construção do futuro e único Hospital Público, já que não haveria verba suficiente para desenvolver os dois projetos. Os moradores ficaram revoltados com a escolha do único trecho agraciado com os postes de iluminação: o trecho compreendia a saída da estrada principal da região e a estrada secundária que se dirigia exclusivamente à Fazenda do Prefeito, não beneficiando nenhum outro morador da localidade.

Pergunta-se:

1) O administrador agiu corretamente? Explique.

2) Ele poderia paralisar uma obra em detrimento da outro hospital em outra região? Explique.

3) O Poder Judiciário pode evitar a paralisação da primeira obra? Pode evitar a construção da segunda obra? Explique. Fundamente as questões de acordo com a lei, doutrina e jurisprudência.

1) Não. Na construção da segunda obra ele agiu com abuso de poder, na modalidade desvio de poder (desvio de finalidade), onde o interesse não foi público, e sim particular, violando flagrantemente vários princípios elementares de direito administrativo, a saber: supremacia do interesse público sobre o privado; impessoalidade (art. 37, caput, C.F.), moralidade (art. 37, caput, CF), legalidade (art. 37, caput, C.F.), indisponibilidade do interesse público e, ainda que de forma indireta, do princípio da eficiência (art. 37, caput, CF). Em sendo assim, não há como negar tratar-se de ato ilegal.

2) Sim, ele poderia, pois é decisão de governo fazer ou não obra pública. Há a possibilidade de entrar com ação popular se houver desperdício de dinheiro público, ou ação civil pública, alegando direito difuso à saúde, mas a continuidade das obras sempre dependerá da decisão política de governo, que é ato discricionário.

3) Poder Judiciário não pode evitar a paralisação da primeira obra, pois é decisão discricionária do político / administrador, é decisão política / mérito administrativo. A segunda obra, sim, poderia, pois ele agiu com abuso de poder, na modalidade desvio de poder (desvio de finalidade), onde o interesse não foi público, e sim particular, violando flagrantemente vários princípios elementares de direito administrativo, a saber: supremacia do interesse público sobre o privado; impessoalidade (art. 37, caput, C.F.), moralidade (art. 37, caput, CF), legalidade (art. 37, caput, C.F.), indisponibilidade do interesse público e, ainda que de forma indireta, do princípio da eficiência (art. 37, caput, CF). Em sendo assim, não há como negar tratar-se de ato ilegal.

Questão Objetiva

(OAB/FGV) Os serviços municipais de calçamento se traduzem como:

(A) individuais.

(B) gerais.

(C) administrativos.

(D) industriais.

(E) próprios.

SEMANA 7

Caso Concreto

(OAB/FGV) - Mário, proprietário de determinado imóvel comercial, recebeu duas faturas, uma no valor de R$ 1.100,00, para pagamento do consumo de água relativo ao mês de junho de 2009, e outra, no valor de R$ 1.250,00, referente ao consumo do mês de julho do mesmo ano. Desde a aquisição do imóvel, em janeiro de 2008, Mário sempre o manteve fechado, razão pela qual as contas de água correspondiam às tarifas mínimas, em valor aproximado de R$ 70,00. Inconformado com os valores das faturas recebidas, Mário ingressou com requerimento administrativo, no qual postulava o reconhecimento da inexistência do aludido débito, tendo anexado documentação comprobatória do fato de o imóvel ter permanecido fechado durante os meses de junho e julho.

A companhia de água local realizou vistoria no hidrômetro, tendo constatado o seu bom estado de funcionamento, o que fundamentou o indeferimento do pedido administrativo formulado, com a conseqüente manutenção do débito. Com o propósito de obter o reconhecimento da inexistência de débito relativo aos meses de junho e julho, Mário procurou auxílio de profissional da advocacia. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado (a) contratado(a) por Mário, indique, com a devida fundamentação, a medida judicial cabível ao caso.

Trata-se da possibilidade de uma ação de conhecimento. (art. 5º, XXXV da CF/88), fundamentando inexistência de débito. Violação às regras descritas no artigo 5º, LV, 30, V E 175, parágrafo único, III da CF/88, e do artigo 51 do CDC. Questão baseada no Recurso Extraordinário 207.609 e Agravo Regimental do Agravo de Instrumento 611.031-1 do STF.

Questão Objetiva

(OAB/ Exame Unificado – 2009.3) A campanha de prevenção à dengue desenvolvida em todo território nacional pelo Ministério da Saúde, inclusive com a utilização dos populares fumacês, podendo ser classificado como serviço público

A) Social autônomo.

B) Uti singuli.

C) Social vinculado.

D) Uti universi.