Dosemetria Da Pena

ETAPAS DA DOSIMETRIA DA PENA

A dosimetria da pena obedece, em síntese, as orientações fixadas no art. 68 do Código Penal, o qual estabelece o sistema trifásico para o seu cálculo.

Este SISTEMA TRIFÁSICO é assim subdividido:

1ª FASE: aplicação da pena-base, consoante os critérios definidos no art. 59 do CP, com análise das circunstâncias judiciais nele previstas, que podem ser ponderadas de forma favorável ou desfavorável ao réu.

2ª FASE: aplicação da pena provisória, a examinando-se a incidência ou não das circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes), cuja previsão legal consta dos arts. 61 a 67 do CP.

3ª FASE: aplicação da pena definitiva, esquadrinhando-se a incidência de causas de aumento ou de diminuição da pena, que podem constar tanto da Parte Geral quanto da Parte Especial do CP.

No exame destas três fases há que se atentar para a incidência de fatores diversos que interferem na dosimetria ou cálculo da pena. Há fatores que ampliam (fatores para acréscimo da pena) e fatores que reduzem a quantidade da pena a ser aplicada na sentença (fatores para decréscimo da pena).

Os fatores para acréscimo da pena, na ordem de importância ou de prioridade para incidência, são assim classificados:

1°) Circunstâncias qualificadoras: “são circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte especial do CP que, agregadas à figura fundamental, têm função de aumentar a pena,” (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, volume 1: parte geral. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 580), cujas margens legais (mínimo e máximo) ficam aumentadas mediante cominação legal diversa da pena do tipo simples, implicando o reconhecimento da qualificadora a alteração da pena em abstrato, o que veda a sua consideração nas fases de fixação da pena, já que seu patamar inicial é mais elevado, como se observa, por exemplo, entre as penas cominadas ao furto simples (art. 155 do CP), cuja pena é de 1 a 4 anos de reclusão e multa, e ao furto qualificado (§ 4ª do art. 155 do CP), cuja pena é de 2 a 8 anos de reclusão e multa. (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal: parte geral. 10ª ed. São Paulo, Saraiva, 2005, p. 132)

2°) Causas de aumento da pena: podem constituir circunstâncias legais genéricas, quando previstas na Parte Geral do CP; ou circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte especial do CP. Têm por escopo aumentar o quantum da pena e incidem na 3ª fase da dosimetria da pena. (GONÇALVES, p. 146)

OBSERVAÇÃO: Embora a doutrina classifique como qualificados os crimes nos quais incidem causas de aumento da pena, como o furto noturno (§ 1° do art. 155 do CP) ou o roubo com emprego de arma (inciso I do § 2° do art. 157 do CP), em sentido estrito há diferença entre as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento da pena. Aquelas têm seus limites mínimo e máximo ampliados na própria cominação legal, divergindo destas, nas quais incide um aumento sobre a pena do tipo básico ou fundamental, que pode ser fixo (§ 1° do art. 155 do CP) ou variável (inciso I do § 2° do art. 157 do CP). Resumidamente, Jesus esclarece esta diferença, nestes termos: “Podemos dizer que as qualificadoras podem ser entendidas em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, abrangem as causas de aumento de pena previstas na Parte Especial do CP e as qualificadoras propriamente ditas; em sentido estrito, abrangem as qualificadoras propriamente ditas, em face das quais o preceito secundário da norma incriminadora prevê o mínimo e o máximo da agravação.” (JESUS, op. cit., p. 581)

3°) Circunstâncias agravantes: são circunstâncias legais, de aplicação obrigatória; estão delimitadas nos arts. 61 e 62 do CP e sua interpretação deve ser restritiva, sendo vedada a sua ampliação por analogia. Visam a agravar a pena-base imposta na 1ª fase da dosimetria da pena. (JESUS, op. cit., p. 557)

4°) Circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu: estão previstas no art. 59 do CP e “são fatores legais de medição da pena, ou seja, elementos que o magistrado aprecia quando da determinação judicial da sanção penal. Tais circunstâncias nortearão a individualização judicial da pena, com vistas à fixação da pena-base.” (PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 169) Neste caso, como estamos falando de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, obviamente, seu desígnio é elevar a pena-base.

Os fatores para decréscimo da pena, na ordem de importância ou de prioridade para incidência, são assim classificados:

1°) Circunstâncias privilegiadoras: são circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte especial do CP que criam um tipo penal derivado e têm objetiva diminuir a pena, (TUBENCHLAK, James. Teoria do crime: o estudo através de suas divisões. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 33), cujas margens legais (mínimo e máximo) incidem sobre a cominação legal do tipo simples, não implicando o reconhecimento da qualificadora a alteração da pena em abstrato, o que impõe a sua consideração na 3ª fase de dosimetria da pena, com a previsão da diminuição da pena, que pode ser em percentual fixo ou variável. Ver, por exemplo, o disposto no § 1° do art. 121 do CP. Excepcionalmente, o homicídio privilegiado constitui crime em que as circunstâncias privilegiadoras definem um tipo novo em dispositivo diverso (art. 123 do CP) do tipo simples (art. 123 do CP), cuja cominação legal estabelece margens legais (mínimo e máximo) alterando a pena em abstrato, Neste caso, portanto, a condição pessoal da mãe puérpera, em decorrência da influência do estado puerperal, não poderá ser considerada nas fases da dosimetria da pena, pois a pena cominada ao crime de infanticídio é de 2 a 6 anos de detenção, ao passo que a pena cominada ao crime de homicídio simples é de 6 a 20 anos de reclusão. Situações semelhantes ocorrem com os crimes de exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134 do CP), cujo tipo deriva do abandono de incapaz (art. 133 do CP). (TUBENCHLAK, op. cit., p. 34)

2°) Causas de diminuição da pena: podem constituir circunstâncias legais genéricas, quando previstas na Parte Geral do CP; ou circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte especial do CP. Têm por escopo diminuir o quantum da pena e incidem na 3ª fase da dosimetria da pena. (GONÇALVES, p. 146)

OBSERVAÇÃO: Há muita similitude entre os crimes privilegiados e os crimes nos quais incidem causas de diminuição da pena. Contudo, em sentido estrito há diferença entre as circunstâncias privilegiadoras