Doutrina Dualista

Doutrina Dualista

Admite a existência do ordenamento jurídico internacional e o ordenamento jurídico interno. Na pirâmide de Kelsen estariam as leis internas e outro subconjunto separado, com as leis internacionais e os tratados. Essa impossibilidade de convivência harmônica deve-se ao fato de as leis e tratados internacionais não são fruto da vontade do povo do Estado, mesmo porque expressam também a vontade do Estado estrangeiro. Para se dar validade ao tratado, é preciso transformá-lo em ato normativo interno, para compatibilizá-lo com as normas internas. Divide-se em duas correntes: a dualista extremada e a dualista mitigada. A corrente extremada defende que a o tratado deve ser transformado em ato normativo interno, incorporado na forma de lei. O pacto de San Jose da Costa Rica, internalizado pela incorporação em 1992, poderia ter uma lei ligada a ele que teria por finalidade promulgar o tratado como lei interna. A corrente dualista mitigada ou moderada defende que o tratado deve ser transformado em ato normativo interno, não necessariamente uma lei, podendo ser um Decreto do Presidente da República. O Brasil tem adotado esta corrente dualista mitigada, em que os tratados são internalizados (para efeito de executoriedade doméstica dos tratados internacionais) com a adoção do iter-procedimental que compreende a aprovação congressional e a promulgação executiva do texto constitucional, como o que ocorreu com o Pacto de San Jose da Costa Rica. As normas internacionais tornam-se vinculantes no sistema interno a partir dessa promulgação.

No dualismo, o tratado passa a ter efeito vinculante a partir da promulgação da lei (dualista extremada) ou do decreto (dualista mitigada), esta última, adotada pelo Brasil.

Lei interna pode revogar tratado internalizado? Desde o recurso extraordinário 80004/1977, o STF tem entendido que norma ordinária pode revogar legislação anterior com ele incompatível, mesmo que esta lei ou decreto se refira à incorporada a partir de tratados, que seria de caráter ordinário também. Portanto, lei brasileira pode revogar um tratado e vice-versa.

No entanto, para a doutrina do DIP isso não é possível, pois seria uma violação ao DIP, e sendo resultado de um consentimento entre partes não seria possível ao legislador brasileiro revogá-lo de forma unilateral. No entanto esta não é a visão do legislador brasileiro, pois os tratados são incorporados em regra na forma de lei ordinária.

Há duas exceções importantes:

1ª) Código Tributário Nacional, art. 98: Os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação interna e serão observados pelas que lhes sobrevenham. Este artigo não é posição unânime para os internacionalistas e tributaristas.

O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 80.004, interpretou a parte final do artigo 98 do CTN nos seguintes termos:

[... ] o dispositivo refere-se a tratados e convenções. Isto, porque os tratados podem ser normativos, ou contratuais. Os primeiros traçam regras sobre pontos de interesse geral, empenhando o futuro pela admissão de princípio abstrato, no dizer de Tito Fulgêncio. Contratuais são acordos entre governantes acerca de qualquer assunto. O contratual é, pois, título de direito subjetivo.

Daí o art. 98 declarar que tratado ou convenção não é revogado por lei tributária interna. É que se trata de um contrato, que deve ser respeitado pelas partes. Os tratados-contratos representam para os Estados o mesmo que os contratos representam para os particulares. Para Celso de Albuquerque Mello a distinção remonta a Bergbohm, que observou a distinção de tratado-lei e tratado-contrato pela finalidade de criar ou não normas jurídicas. Exemplo de tratado-contrato são os acordos de comércio, onde se criam situações jurídicas subjetivas, e não objetivas, podendo qualquer das partes, dentro de certas regras gerais de conduta previamente ajustadas, podem determinar como implementar suas regras. Assim, parece válido afirmar que a segunda parte do art. 98 do CTN somente tem aplicação quando se tratar de tratado-contrato. Quando em choque com um tratado normativo incorporado ao direito interno não tem aplicação a segunda parte do citado dispositivo, pois aí se ganha corpo o princípio