EORIYA é (*) PODER

TEORIA DO PODER CONSTITUINTE (*)

Zulmar Fachin (**)

1 Introdução

O poder constituinte pode ser estudado em uma dupla dimensão: originária e reformadora. Trata-se do poder que constitui, que faz e que elabora normas constitucionais.

O poder constituinte produz normas constitucionais tanto ao elaborar a Constituição quanto ao alterá-la. Na primeira hipótese, diz-se originário, primário, de primeiro grau; na segunda, tem-se o poder reformador, derivado, instituído, constituído, secundário, de segundo grau, ou, simplesmente, competência constituinte. “Entende-se por poder constituinte o poder de elaborar (poder constituinte originário) ou de modificar (poder constituinte derivado) a Constituição” (OLIVA, 2002, p. 10).

As normas produzidas pelo poder constituinte – seja o originário, seja o reformador – compõem um texto normativo (a Constituição) localizado em posição de superioridade, em relação às demais normas do ordenamento jurídico de um País.

2 Poder constituinte originário

2.1 Noção

O poder constituinte originário cria o Estado. Pode fazer isso a partir do nada, quando cria o Estado e lhe dá a primeira Constituição, ou a partir de uma ruptura da ordem jurídica existente, quando estabelece um novo tipo de Estado e lhe dá uma nova Constituição, substituindo a anterior.

Nesse sentido, o poder constituinte originário cria o Estado, dando a este sua primeira forma, partejando o que não existia. Contudo, ele pode também recriar o Estado, dando-lhe uma nova forma. Assim, o poder constituinte pode criar ou recriar o Estado.

A manifestação constituinte, ao produzir uma nova Constituição, faz nascer um novo tipo de Estado. “Antes dessa manifestação, o Estado, tal como veio positivado, não existia. Existe, é, a partir da Constituição [...]. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente” (TEMER, 2002, p. 33).

O poder constituinte dá uma constituição ao Estado e à sociedade. Trata-se, sob esta ótica, de uma “vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo” (SCHMITT, 1996, p. 93-94).

Tem-se entendido, também, o poder constituinte como competência, capacidade ou energia para cumprir um fim. “Se por ‘poder’ entendemos uma competência, capacidade ou energia para cumprir um fim, e por ‘constituinte’ o poder que constitui ou dá constituição ao estado, alcançamos com bastante precisão o conceito global: poder constituinte é a competência, capacidade ou energia para constituir ou dar constituição ao estado, é dizer, para organizá-lo” (BIDART CAMPOS, 1969, p. 161-162).

Nota-se, então, que o poder constituinte originário está localizado fora do Direito e precede o Estado e a Constituição, os quais, tanto aquele quanto esta, são criados por ele.

2.2 Natureza

É bastante controvertida a natureza do poder constituinte. Para alguns, de formação jusnaturalista, é poder de direito. Para outros, em regra positivistas, trata-se de um poder de fato.

De acordo com a primeira tese, o poder constituinte originário é um poder de direito, tendo por fundamento o Direito natural, que é anterior e superior ao Direito do Estado. “Deste Direito natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as instituições por que há de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito” (FERREIRA FILHO, 2005, p. 23).

O poder constituinte originário é compreendido também como um poder de fato. Encontra-se vinculado à realidade concreta da vida social em determinado espaço territorial. Sob esse enfoque, dizer que é um poder de fato equivale a dizer que é um poder político. “Mais até, estamos a falar de um poder exclusivamente político, porque originariamente imbricado em toda a polis, naqueles raros instantes em que a polis se sobrepõe ao Estado para dizer, por ela mesma, sob que tipo de Direito-Constituição quer viver” (BRITO, 2003, p. 31).

2.3 Titular

A titularidade do poder constituinte tem mudado de acordo com as circunstâncias históricas. Primeiro, pertenceu a Deus; depois, ao monarca; mais tarde, à nação; atualmente, ao povo. No futuro, essa titularidade poderá pertencer a outro.

Deus. Na tradição judaico-cristã, Deus é a única fonte de todo o poder que já existiu. Assim, toda autoridade provém de Deus. É ao Seu poder (supremo no Universo) que os homens devem estar submetidos. É o que se pode encontrar na Epístola de São Paulo aos romanos: “Cada qual seja submisso às autoridades constituídas, porque não há autoridade que não venha de Deus; as que existem foram instituídas por Deus” (APÓSTOLO PAULO, 1997, p. 1462). Se todo o poder advém de Deus, a titularidade do poder constituinte a Ele pertence.

Monarca. O monarca, concentrando em suas mãos todo o poder terreno, colocava-se como intermediário entre o povo e a divindade: “o príncipe é admitido como soberano legítimo porque sendo à imagem de Deus, ele não pode por definição contrariar a vontade divina”. Mas a luta travada contra o absolutismo “deslocou a soberania do príncipe para a comunidade política a fim de romper com a divinização da autoridade real” (BERTRAND, 2000, p. 24).

Os monarcas exerciam o poder de modo absoluto. Foi o caso, por exemplo, de Luís XIV na França pré-revolucionária. Quando o Rei Sol dizia “o Estado sou eu”, estava, em verdade, afirmando que o poder constituinte originário lhe pertencia, pois ele detinha em suas mãos todo o poder terreno.

Os revolucionários franceses, sob a influência do pensamento de Emmanuel Sieyès, substituíram o titular da soberania. Esta passou a residir essencialmente na Nação, ficando proibido a qualquer órgão ou indivíduo, especialmente ao monarca, exercer sem responsabilidade algum tipo de autoridade que não tivesse sua origem na Nação.

Nação. Na concepção do abade Sieyès, a titularidade do poder constituinte pertencia à nação, única fonte legítima capaz de fazer uma Constituição. “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Antes dela e acima dela só existe o direito natural “. Quando se desejar construir os fundamentos da ordem jurídica, deve-se recorrer a ela. “Em toda nação livre – e toda nação deve ser