ESTUPRO DE VULNERÁVEL

ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O crime de estupro de vulnerável está inserido no Capítulo II (denominado “DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL”) do Título inerente aos crimes contra a dignidade sexual (Título VI da Parte Especial). Referido Capítulo traz a tipificação dos seguintes crimes:

• estupro de vulnerável (art. 217-A);

• corrupção de menores (art. 218);

• mediação de menor vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem[20] (art. 218);

• satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A);

• favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B).

Encontra-se revogado o art. 217 (sedução), antes inserto no Capítulo II em destaque.

Os artigos previstos no Capítulo III do mesmo Título estão todos revogados, quais sejam: art. 219 (rapto violento ou mediante fraude); art. 220 (rapto consensual); art. 221 (diminuição de pena); e art. 222 (concurso de rapto e outro crime).

Para iniciar o estudo dos crimes sexuais contra vulnerável, vejamos a íntegra da tipificação do estupro de vulnerável:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

5.1 Comentário introdutório

O caput do artigo 217-A mantém a opção legislativa de considerar crime o ato libidinoso praticado com pessoa menor de 14 (catorze) anos de idade, independentemente do consentimento da vítima. Agora se tem um crime específico (“estupro de vulnerável”), para os casos de ato libidinoso, forçado ou não, praticado com menor de 14 (catorze) anos.

Antes havia o artigo 224, hoje revogado, que era utilizado como regra de extensão para aplicação dos artigos 213 ou 214, conforme o caso, quando o ato libidinoso era praticado com o consentimento da vítima, falando-se então em estupro ou atentado violento ao pudor com presunção de violência.

Portanto, atualmente, quem pratica sexo com menor de 14 (catorze) anos responde pelo delito previsto no art. 217-A (observe-se que a pena deste crime é bem maior do que aquela atribuída ao estupro comum em sua forma simples), ficando afastada a incidência do art. 213 à situação.

O estupro de vulnerável, em qualquer de suas modalidades constitui-se crime hediondo (art. 1º, VI, da Lei nº 8.072/90).

5.2 Objetos jurídico e material

A infração penal ora estudada tem como objeto jurídico (bem jurídico protegido) a liberdade, dignidade e desenvolvimento sexuais[21].

O objeto material é a pessoa (do sexo masculino ou feminino) vulnerável com quem é praticado o ato libidinoso. Quando formos tratar do sujeito passivo delinearemos melhor o conceito de vulnerável para efeitos do art. 217-A.

5.3 Sujeitos ativo e passivo

Em regra, trata-se de crime comum no tocante ao sujeito ativo, posto que qualquer um (homem ou mulher) pode incorrer na conduta criminosa. Quando se tratar de execução através de conjunção carnal, contudo, exige-se que a relação seja heterossexual (ou seja, se a vítima for do sexo feminino, o sujeito ativo deve ser homem; se a vítima for do sexo masculino, o sujeito ativo deve ser mulher).

Quanto ao sujeito passivo, este deve ser menor de catorze anos ou pessoa (mesmo que maior de catorze anos) que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. São estas a pessoas consideradas vulneráveis pelo art. 217-A, conforme melhor se especifica em seguimento.

a) Menor de catorze anos (art. 217-A, caput)

Trata-se de um critério objetivo estabelecido pela Lei. Entende-se que a pessoa que ainda não completou catorze anos não tem maturidade suficiente para decidir se relacionar sexualmente. Desse modo, o ato libidinoso, mesmo que consentido, praticado com menor de catorze anos é tido como configurador do tipo penal em evidência.

Vale lembrar que parte da jurisprudência e da doutrina já aceitava certa relativização no tocante à presunção de violência no sexo consentido praticado com menor de 14 (catorze) anos. O art. 217-A, entretanto, não fala mais em qualquer presunção, mas sim diretamente tipifica a prática desse ato.

Desse modo, parece-nos que agora ficará mais difícil uma relativização. Deve-se lembrar, contudo, que o tipo, segundo entendimento contemporâneo, não possui apenas um aspecto formal, mas também uma faceta material. Logo, como o objetivo é proteger com o dispositivo em evidência a dignidade sexual da vítima (presumindo como imatura para a vida sexual a pessoa menor de catorze anos); se essa dignidade não é efetivamente afetada, pode-se construir um raciocínio de falta de tipicidade material.

Traçamos tais comentários por nos preocuparmos com situações corriqueiras como, por exemplo, do homem de dezoito anos que faz sexo com a sua namorada de treze com o pleno consentimento desta, tendo a mesma razoável instrução sobre a vida sexual. Seria justo ele ser condenado a uma pena de oito a quinze anos de reclusão? Pena esta que se aproxima da sanção referente ao homicídio simples (que é de seis a vinte anos de reclusão – art.121 do CP)?

Registra-se que Rogério Greco (2010, v. III, pp. 512-513) e Cleber Masson (2011, v. 3, p. 54) entendem não ser mais possível excluir qualquer pessoa menor de catorze anos da proteção estabelecida no artigo em tela, considerando haver uma escolha objetiva do legislador baseada no critério