ETAPA I PROCESSO CIVIL

PASSO I

1 – Discutir o acórdão do Recurso Especial 940.274 – MS e elaborar um resumo contendo:

Após intenso debate do grupo, temos a entender que Tutela de urgência é gênero que compreende duas espécies de tutela a saber:Antecipação de Tutelar e Medida Cautelar

Entendemos por Tutela Antecipada o remédio jurídico que antecipa os efeitos da sentença, não se pretende através deste assegurar o resultado útil do processo principal e sim, a própria satisfação do direito afirmado.

Já a urgência, evidenciando se uma situação fática que requer uma intervenção imediata. configura-se uma resposta de plano do Estado-juiz, ou seja, antes do provimento final, para afastar situações de risco do dano a efetividade do processo, que decorrem da sua inevitável demora. Portanto, trabalha com cognição sumária e, por sua vez, não viabiliza a satisfação do direito.

Usa se a expressão liminar para identificar qualquer medida ou provimento tomado pelo juiz na abertura do processo, liminar portanto e qualquer medida judicial tomada antes do debate em contraditório do tema em que constitui objeto do processo.

A Tutela cautelar não pode ultrapassar o campo das providencias de preservação, já que as medidas de satisfação do direito da parte somente seriam alcançáveis após a exaustão do contraditório, no entanto como havia casos em que não era possível evitar-se o periculum in mora senão antecipando-se o exercício no todo ou em parte, do próprio direito subjetivo material, a tutela de urgência foi ampliada por dois caminhos distintos o da antecipação de tutela, e pela dilatação do poder geral de cautela, assim a tutela de urgência foi inserida dentro do universo cautelar, tudo que se baseasse na defesa do fumus boni iuris e na necessidade de evitar o periculum in mora seria absolvida pelas medidas de natureza cautelar, requisitos diversos do deferimento das medidas são providencias de natureza diferente, muitas das medidas cautelar se baseia na conveniência da tutela do direito evidente em outras não basta a aparência do bom direito mas exige logo a verossimilhança do direito da parte formada através de prova inequívoca geradora de convicção sobre direito liquido e certo.

Fica claro que as medidas cautelares são pautadas simplesmente em medida de segurança para a execução, é o cuidado com o pretenso direito tutelado, enquanto as Medidas antecipatórias primam-se pelo uso poder cautelar para antecipar a tutela de mérito.

Conforme o que disciplina o art. 273 do CPC, a antecipação de tutela se dá invariavelmente na própria ação de conhecimento, mediante decisão interlocutória, enquanto as medidas cautelares continuam sujeitas a ação própria, enquanto as medidas genuinamente cautelares estão calcadas no artigo 798 do CPC.

PASSO II

1 – O artigo 273, parágrafo 7º do Código de Processo Civil dispõe que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requiser providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. Cuida-se do denominado Princípio da Fungibilidade. No entanto, há uma divergência jurisprudencial e doutrinária acerca da (im)possibilidade de concessão de tutela antecipada se a parte requereu uma medida cautelar

Com base nas leituras realizadas, mencionar ao menos um entendimento doutrinário favorável e um contrário à aplicação do Princípio da Fungibilidade nessa hipótese.

Após pesquisas, pudemos observar que as divergências dos doutrinadores, na maioria das vezes, são as mesmas que seguem os diversos julgados ao qual tivemos contato

Os pressupostos da tutela antecipada são bem mais rígidos do que os exigidos para a concessão de medida cautelar. Fica claro que a prova inequívoca desta constatação esta ligada a necessidade do alto grau de convencimento muito maior do que o fumus boni iuris.

Exige-se para tal, que o autor esteja munido de prova de alta dose de certeza que possa configurar a prova inequívoca, para que possa haver a cognação favorável do julgador, tem se que o autor também tem que ter em mãos a chamada "fumaça do bom direito", sendo que muitas vezes, o que se requer tem natureza de medida cautelar e não de tutela antecipada.

O Código de Processo Civil não disciplinou esta modalidade de fungibilidade entre as tutelas de urgência, e por isso, muitas autoridades em processo civil não aceitam a aceitam, senão vejamos a opinião de Humberto Theodoro Jr.:

“O que não se pode tolerar é a manobra inversa, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores e pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio”.

O jurista. ressalta o fato de a tutela antecipada possuir um rigor maior para ser deferida e, portanto, não se pode preencher os requisitos de uma medida cautelar e pleitear tutela antecipada, que requer provas mais sólidas.

Noutro diapasão, a segunda corrente sustenta que não há qualquer obstáculo que impeça a fungibilidade progressiva. É este o posicionamento do doutrinador Cândido Rangel Dinamarco. Vejamos:

“Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a titulo de antecipação dos efeitos de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos”.

A questão aqui se mostra controversa, pois para o deferimento de tutela antecipatória são exigidos requisitos mais rígidos do que os solicitados para que se conceda a medida cautelar. Essa modalidade recebe o nome de progressiva justamente pelo fato de que a verossimilhança de alegação requerer um grau maior de convencimento, já que depende da prova inequívoca e não somente de fumus boni iuris.

Percebemos que a principal preocupação do legislador e do julgador, atrelou-se na proteção ao bem que se encontra em conflito. É da nossa opinião que rigores excessivos não deveriam servir como empecilho para a concreta atuação de uma jurisdição eficaz.

Ressalvando que intentada a tutela antecipada a título de tutela cautelar, é possível a fungibilidade desde que presentes os requisitos da antecipação da tutela, pois esta não pode ser concedida