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ECA

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"Comentários iniciais à súmula 492 do STJ: adolescentes e internação no tráfico de drogas

Eduardo Luiz Santos Cabette

Conforme veiculado pelo Informativo 501 STJ, a Terceira Seção daquele E. Tribunal Superior editou a Súmula 492 com o seguinte teor: “O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”.

Como bem demonstram precedentes julgados do mesmo Tribunal acerca do tema, já vem de longa data a interpretação daquela corte no sentido de que para atos infracionais perpetrados sem violência ou grave ameaça não há possibilidade de adoção da medida de internação, a não ser em casos de gravidade e ainda considerando a reiteração da conduta pelo adolescente em questão.

Na realidade, tanto a Súmula 492 STJ como as decisões que vêm sendo tomadas pelo E. Tribunal nada mais são do que o reconhecimento da necessidade do cumprimento das regras e princípios estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) no trato da matéria.

É sabido que o ECA impõe a medida de internação como “ultima ratio” do sistema, deixando bem clara a característica de sua “brevidade” e “excepcionalidade” na letra do artigo 121 daquele diploma legal. Portanto, quando o STJ proclama em sua Súmula que a prática do tráfico de drogas ou mesmo de qualquer ato infracional não implica, obrigatoriamente, na imposição de medida socioeducativa de internação, está apenas ecoando o Princípio da Excepcionalidade estabelecido pela legislação a que deve dar efetivo cumprimento.

É preciso ter em conta que mesmo em se tratando do tráfico de drogas, crime de suma gravidade e até equiparado a hediondo (artigo 2º., da Lei 8.072/90 c/c artigo 5º., XLIII, CF), é fato que essa prática delitiva não conta com o elemento da violência ou da grave ameaça. É bem verdade que no entorno do tráfico há muita violência, mas a conduta específica de traficar drogas não passa de um comércio ilícito que, em si, não comporta violência alguma.

A falta desses elementos da violência ou da grave ameaça tem sido interpretada pela jurisprudência do STJ, que agora se cristaliza na Súmula 492, como óbice à decretação da medida de internação pelo E. Juízo da Infância e Juventude nos estritos termos do artigo 122, I, da Lei 8.069/90. Somente se poderá cogitar de internação em tráfico havendo reiteração da conduta pelo adolescente, vez que esta é inegavelmente grave, embora não revestida das características da violência ou grave ameaça. É o que estabelece com clareza solar o artigo 122, II, da Lei 8.069/90.

Não obstante, mesmo em casos de reiteração, caberá ao Juiz individualizar a medida socioeducativa de acordo com cada caso concreto e sempre observando a excepcionalidade ou “ultima ratio” da internação disposta pela lei (artigo 121, ECA). Ora, a Súmula 492, STJ é apenas o reflexo da legislação e, mais que isso, de toda uma conformação dessa legislação a um modelo de matriz humanitário – garantista a estabelecer as medidas privativas de liberdade como último recurso e jamais como obrigatórias ou mesmo como primeira opção ao magistrado.

Sabe-se que a edição dessa Súmula poderá gerar na denominada “opinião pública”, normalmente dirigida e ampliada pelos recursos midiáticos, um inconformismo e uma falsa impressão de que o Tribunal estaria a “liberar” a prática de tráfico para menores. Isso deriva obviamente da mais profunda e obscura ignorância das mais comezinhas regras jurídicas, inclusive aquela da divisão dos poderes, em que o Judiciário não legisla, mas dá cumprimento às normas legais.

Como já explicitado o STJ vem apenas fazendo isso, que é sua missão. Vem garantindo a aplicação das normas estabelecidas pelo regular processo legislativo e que culminaram com a edição do ECA (Lei 8.069/90). Essa função de garante da lei, ora bem exercitada pelo STJ, o converte naquilo que realmente deve ser, ou seja, em também garante das liberdades individuais. Desde antanho já ensinava Cícero (106 a.C.) que “servi legis sumus,ut libri possumus” (“para sermos livres devemos ser escravos da lei&rdquo .

Sabe-se que não mais é defensável uma função judicial de mera “boca da lei”. Um judiciário autômato, que apenas repete acriticamente textos legislativos sem levar em conta princípios caros à humanidade, à sociedade e mesmo a adequação mais correta ao caso concreto sob sua apreciação. A vetusta escola da exegese e as lições de um positivismo jurídico chapado já não exercem qualquer espécie de atrativo intelectual.

Fala-se hoje, com acerto, de duas fontes de legitimação da jurisdição, uma formal, decorrente do Princípio da Legalidade e da submissão do Juiz à lei e outra substancial, segundo a qual deve o Judiciário fazer valer os direitos fundamentais dos indivíduos, podendo inclusive questionar a validade de uma lei, declarando-a inconstitucional ou aplicando-a de acordo com a Constituição. [1]

Mas, essa margem de liberdade conferida à jurisdição não pode extrapolar determinados limites para permitir decisões “contra ou extra legem” sem fundamentação adequada. É por isso que ao STJ ou a qualquer tribunal, ainda que superior, não caberia questionar as regras e princípios estabelecidos pelo ECA (Lei 8.069/90), as quais, inclusive, derivam da própria conformação constitucionalmente erigida para o trato da infância e da juventude (inteligência do artigo 227, V, CF). Observe-se agora que a excepcionalidade das medidas mais restritivas não é apenas oriunda de norma ordinária (artigo 121, ECA), mas está incrustada na própria Carta Magna.

Vale transcrever a lição de Cambi: “Porém, a concretização judicial dos princípios jurídicos não deve ser destituída de critérios racionais e objetivos. Não deve dar ensejo ao voluntarismo judicial, pelo qualquer valoração imposta pelo Judiciário deve ser considerada válida. Se o neopositivismo propugna a não – identificação do texto com a norma, a maior valorização dos princípios constitucionais nas decisões judiciais não deve resultar no mais intenso subjetivismo ou decisionismo. No Estado Democrático de Direito, não se admite que as decisões judiciais sejam tomadas por critérios puramente emotivos ou pela citação vaga de princípios, sem a criteriosa análise do caso concreto e desacompanhada de argumentação jurídica sólida. Quanto mais vaga é a norma, maiores devem ser os ônus argumentativos do intérprete”. [2]

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