Espelho 05 - VIII Exame De Ordem 1 ESPELHO 05 - VIII EXAME DE ORDEM (OAB 2012.2)

Espelho 05 – VIII Exame de Ordem 1

ESPELHO 05 – VIII EXAME DE ORDEM (OAB 2012.2)

PEÇA 08

Ednalva Macedo, assistida por advogado particular, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face de Pedro de Oliveira (RT nº 0001948-10.2011.5.03.0020), em 5/10/2011, afirmando que, após ter concluído o curso superior de enfermagem, foi contratada, em 13/2/2005, para dar assistência à mãe enferma do reclamado, que com ele coabitava, tendo sido dispensada sem justa causa, com anotação de dispensa na CTPS em 8/7/2010. Diz que recebia salário mensal correspondente ao piso salarial regional, que sempre foi inferior ao salário normativo da categoria profissional dos enfermeiros, conforme normas coletivas juntadas aos autos. Alega que trabalhava de segunda-feira a sábado, das 12 às 24 horas, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação, sem pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno. Aduz que o reclamado lhe fornecia alimentação e material de higiene pessoal, sem que os valores concernentes a essas utilidades fossem integrados ao seu salário. Também salienta que não foram pagas as quotas referentes ao salário-família, apesar de ter apresentado a certidão de nascimento de filho menor de 14 anos, o atestado de vacinação obrigatória e a comprovação de frequência à escola, nos termos da legislação previdenciária. Por fim, disse que o reclamado não efetuou o recolhimento dos depósitos do FGTS e das contribuições previdenciárias relativas a todo o período do contrato de trabalho.

Diante do acima exposto, postula: a) o pagamento das diferenças salariais em relação ao salário normativo da categoria profissional dos enfermeiros, com base nos valores constantes nas normas coletivas juntadas aos autos, e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); b) o pagamento a título de horas extraordinárias daquelas excedentes à oitava diária, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento do adicional noturno relativo ao período de trabalho compreendido entre as 22 e 24 horas e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); d) o pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário mensal dos valores concernentes à alimentação e ao material de higiene pessoal fornecidos pelo reclamado, assim como dos respectivos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); e) o pagamento das quotas do salário-família correspondentes a todo o período trabalhado; f) o pagamento dos valores atinentes aos depósitos do FGTS relativos ao contrato de trabalho; g) o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes a todo período contratual e h) o pagamento de honorários advocatícios. Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à MM. 20ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ, redija, na condição de advogado contratado pelo reclamado, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. (Valor = 5,0)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 20ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO/RJ

RT nº 0001948-10.2011.5.03.0020

PEDRO DE OLIVEIRA, já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe foi ajuizada por EDNALVA MACEDO, também qualificada nos autos, vem, por seu advogado, com procuração anexa, apresentar CONTESTAÇÃO, com fulcro nos artigos 847 e segs. da CLT, em face das matérias de fato e de direito a seguir aduzidas, para, ao final, requerer a TOTAL IMPROCEDÊNCIA dos pedidos.

A Justiça do Trabalho não é competente para julgar o pedido de “recolhimento das contribuições previdenciárias referentes a todo período contratual”, porquanto a competência previdenciária da Justiça do Trabalho limita-se à execução das contribuições decorrentes de suas sentenças condenatórias em pecúnia, à luz da Súmula 368, I, TST e do art. 114, VIII, CF. Requer, neste particular, a extinção do processo sem resolução do mérito, com fulcro nos artigos 267, IV e 301, II, CPC.

No mérito, em sede de prejudicial, o reclamado vem requerer a aplicação da prescrição quinquenal, para que a pretensão fique limitada aos últimos cinco anos, a contar da data da propositura da ação, ou seja, a 05/10/2006, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF.

A reclamante, douto julgador, foi contratada como empregada doméstica, nos termos do art. 1º da Lei 5.859/72, especificamente para dar assistência à mãe enferma do reclamado, que com ele coabitava. A reclamante, portanto, sempre laborou para uma pessoa física, no âmbito residencial do seu empregador, desenvolvendo atividade sem fins lucrativos. Presentes os requisitos do vínculo doméstico.

Sendo típica empregada doméstica, não faz jus ao “salário normativo” dos enfermeiros, devendo ser julgado improcedente o pedido de pagamento das diferenças salariais e dos reflexos.

Empregado doméstico não tem limitação de horário de trabalho, nem tampouco direito a adicional de horas extras e adicional noturno. Neste sentido a previsão contida no 7º, Parágrafo único, da CF, que afasta a incidência dos seus incisos IX, XIII e XVI. Irrelevante, pois, o horário de labor da reclamante, incapaz de gerar efeitos jurídicos. Devem ser julgados improcedentes os pedidos de horas extraordinárias e adicional noturno e reflexos.

Não merece prosperar o pedido de pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário mensal dos valores concernentes à alimentação e ao material de higiene, porque as referidas despesas, à luz do art. 2º-A, § 2º, da Lei 5.859/72, não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. Requer a improcedência do pedido.

Empregado doméstico não tem direito a salário-família, como dispõem os artigos 65 da Lei 8.213/91 e 81 do Decreto 3.048/99, ratificados pela inaplicabilidade, à categoria, do inciso XII do art. 7º da CF, à luz do seu Parágrafo único. Requer a improcedência do pedido de pagamento das quotas do salário-família correspondentes a todo o período trabalhado.

Também deve ser julgado improcedente o pedido de pagamento dos valores atinentes aos depósitos do FGTS, considerando o fato de o art. 3º-A da Lei 5.859/72 facultar a inclusão