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VIII EXAME UNIFICADO DE ORDEM

2ª ETAPA - DIREITO TRIBUTÁRIO

COMENTÁRIOS SOBRE A PROVA APLICADA EM 21/10/2012

Pessoal,

Recebi com satisfação as questões aplicadas na prova em comento.

Não há como negar que a exigência de uma peça recursal foi uma novidade. Embora não acreditasse que viesse a aparecer, temos, sistematicamente, explorado o recursos de Agravo e de Apelação, mesmo porque, sempre acreditei que tais temas pudessem ser objeto de questões abertas.

Quanto à possibilidade de anulação, de ofício, vejo-a como remota em virtude da postura da FGV em relação às provas elaboradas. No entanto, torcemos pela anulação, se for para beneficiar todos os candidatos.

Na real esperança de que você se saído bem o suficiente para garantir sua aprovação neste Exame, deixo aqui meus comentários, sujeitos, como sempre, a uma revisão posterior.

Vamos aguardar o gabarito da Banca e, se for o caso, faremos uma minuta de recurso ou ainda estaremos à disposição para ajuizar a medida cabível para aqueles que se mostrarem interessados.

Um grande abraço,

Dalmiro Camanducaia

Peça

A Construtora Segura Ltda. está sendo executada pela Fazenda Pública Municipal. Entretanto, a empresa havia proposto uma ação de consignação em pagamento, com relação ao mesmo débito apontado na CDA que dá fundamento à execução fiscal, tendo obtido ganho de causa, sendo certo que a sentença transitou em julgado. Ocorre que a Fazenda Pública, ao invés de levantar os valores consignados, permitindo a baixa do feito, propôs a execução, mesmo já tendo ocorrido a baixa da inscrição do débito na Dívida Ativa Municipal, determinada pela sentença consignatória, que deu por cumprida a obrigação fiscal da empresa. A Construtora segura Ltda, expert na matéria, ingressou com exceção de pré-executividade, que foi

liminarmente rejeitada, entendendo o juiz que o tema deveria ser tratado em sede de embargos, após a segurança do juízo. Prepare o recurso cabível da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, fundamentando-o de forma completa, registrando toda a matéria de direito processual e material pertinente.

Inicialmente, é preciso ter-se em conta que a sentença que diz ser procedente a consignação em pagamento causa a extinção do crédito tributário nos termos do art. 156 combinado com o § 2º do art. 164, ambos do CTN:

CTN... Art. 156 ...

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

Art. 164 ...

§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Extinto o crédito tributário, a extinção da dívida ativa que lhe corresponde é consequência lógica. Não bastasse, a sentença determinou a baixa da inscrição o que foi feito nos termos do enunciado.

Não havendo dívida inscrita de forma regular, não há que se falar em título executivo válido, sendo impossível o prosseguimento regular de execução fiscal.

Uma vez ajuizada a execução, correta a decisão da Construtora de ajuizar a Exceção de Pré-Executividade, posto que a existência de título executivo é matéria de ordem pública, da qual o juiz pode conhecer de ofício, a teor do inciso do inciso IV do art. 267 do CPC e seu § 3º.

O cabimento de exceção de pré-executividade já foi sumulada pelo STJ nos seguintes termos:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

A decisão do juiz que indeferiu, liminarmente, a exceção, por ser decisão de natureza interlocutória, desafia o recurso de Agravo de instrumento nos termos do art. 524 do CPC.

Em se tratando de tributo municipal, o juiz sentenciante oficia numa Vara de Fazenda Pública Municipal de uma localidade não identificada. Assim, o agravo deve ser endereçado ao Exmo Senhor Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de ... .

A qualificação deve ser completa posto que os autos continuam na Vara de origem. Agravado é o Município titular do tributo exigido.

A narração dos fatos deve ser feita nos termos do CPC. Deverá ser demonstrado ainda que a decisão agravada deve ser reformada posto ser cabível a exceção de pré-executividade, dizendo ainda da inexistência de título executivo que pudesse aparelhar a execução.

Era esperado o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal (CPC, 527, III) para determinar a suspensão da execução na qual se produziu a decisão agravada.

Como pedido principal, era de se pedir o provimento do acórdão para, reformando a decisão agravada, determinar a extinção da execução em comento.

O candidato deveria ainda dizer juntar os documentos essenciais nos termos do art. 525 do CPC.

Aqueles que frequentaram todas as aulas hão de lembrar que o exemplo da exceção de pré-executividade tratado em sala era referente à inexistência de título executivo válido. Lembro ainda de ter contado dois epsódios reais relativos ao cabimento de agravo de instrumento em relação a decisões que rejeitavam EPEs.

QUESTÃO 1

A empresa LM SA , produtora de cosméticos, recolheu o IPI a maior incidente sobre a saída dos respectivos produtos vendidos a terceiros, tendo sido incluído, no preço de venda, o montante do tributo. Verificado o equívoco, a empresa ingressou com pedido, junto à Receita Federal competente, ao efeito de ser declarado o pagamento indevido e restituído seu montante. A Receita Federal reconheceu o pagamento indevido, tendo, contudo, negado o pedido de restituição. Esclareça se é possível a repetição do indébito no caso vertente, quem deveria requerer e com qual fundamento. Justifique com base no ordenamento jurídico em vigor.

A repetição de indébito tem amparo no artigo 165 do CTN, mais precisamente no inciso I que melhor e adapta à presente hipótese.

O consumidor final não integra a relação jurídico tributária, não sendo sujeito passivo (é apenas o que se convencionou chamar