Fichamento Direto Penal

FACULDADE ESTACIO DE SÁ DE SANTA CATARINA

CURSO DE DIREITO

DISCIPLINA: Direito Penal II

PROFESSOR: João Mário Martins, MSc

FICHAMENTO ANALÍTICO

1. NOME COMPLETO:

Elizabeth Assolini Hammound

2. OBRA:

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? (Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1993 (reimpressão, 1999).

3. DESTAQUES CONFORME O REFERENTE:

“Com terminologia um pouco envelhecida, trata-se de verificar se o juiz é mero intérprete-aplicador do direito, ou se participa, lato sensu, da atividade legislativa, vale dizer , mais corretamente, da criação do direito.”(p.13)

“Quanto ao primeiro campo de investigação, desejo antes de tudo recordar que a própria expressão direito judiciário (“judiciary Law”) foi usada há mais de século e meio pelo grande filósofo e jurista Jeremy Bentham para definir ( e condenar) o fato de que, no ordenamento inglês, “embora o juiz, como se diz, nominalmente não faça senão declarar o direito existente, pode-se afirmar ser em realidade criador do direito”(p.17,18)

“a expansão do direito legislativo, no estado moderno estendia a muitíssimos domínios antes ignorados pela lei, acarretou e ainda está acarretando consigo a paralela expansão do direito judiciário, subentende-se obviamente a negação da clara antítese entre interpretação judiciária da lei e criatividade dos juízes.”(p.20)

“Por mais que o intérprete se esforce por permanecer fiel ao seu “texto”, ele será sempre, por assim dizer, forçado a ser livre – porque não há texto musical ou poético, nem tão pouco legislativo, que não deixe espaço para variações e nuances, para a criatividade interpretativa. ”(p. 22)

“Mas a verdadeira discussão se inicia apenas neste ponto. Ela verte não sobre a alternativa criatividade – não criatividade, mas (como já disse) sobre o grau de criatividade e os modos, limites e legitimidade da criatividade judicial.”(p. 25)

“Embora a interpretação judiciária seja e tenha sido sempre e inevitavelmente em alguma medida criativa do direito, é um dado de fato que a maior intensificação da criatividade da função jurisdicional constitui típico fenômeno do nosso século.”(p.31)

“E assim o juiz não pode mais se ocultar, tão facilmente, detrás da frágil defesa da concepção do direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode basear sua decisão de forma “neutra”.(p.33)

“O problema das “externalities”, ou seja, “de encontrar o modo de controlar os efeitos colaterais (side effects) e não desejados, das nossas decisões em matéria de produção e consumo”, vem se tornando cada vez mais urgente e não pode ser ignorado pelos estados modernos.”(p.36)

“Torna-se inevitável, portanto, para o governo de todo estado economicamente avançado, intervir em todos esses domínios, por mais difíceis e até arriscadas que possam ser essas intervenções.” (p.39)

“É manifesto o caráter acentuadamente criativo da atividade judiciária de interpretação e de atuação da legislação e dos direitos sociais.” (p.42)

“Paradoxalmente, os parlamentos “atribuíram-se tarefas tão numerosas e diversas” que, para evitar a paralisia, encontraram-se ante a necessidade “de transferir a outrem grande parte da sua atividade, de maneira que suas ambições terminaram em abdicação” (p.43)

“Desnecessário mencionar o perigo de abusos por parte da burocracia, a ameaça da situação de “tutela” paternalística, quando não de opressão autoritária, sobre os cidadãos por parte do onipresente aparelho administrativo e, por isso, ao mesmo tempo distante, inacessível e não orientado para o seu serviço, o sentimento de impotência e abandono que termina por invadir todos os cidadãos” (p.45)

“Estamos, pois, em face de dois desenvolvimentos paralelos de grande alcance, cada um deles revelando os claros sintomas da profunda crise do nosso mundo contemporâneo. De um lado, existe o gigantismo do poder legislativo, chamado a intervir ou a “ interferir” em esferas sempre maiores de assuntos e de atividade; de outro lado, há o consequente gigantismo do ramo administrativo, profunda e potencialmente repressivo.”(p.46)

“Todos os juízes, e não apenas alguns daqueles novos juízes especiais (ou “quase-judiciais”), tornaram-se, dessa maneira, os controladores não só da atividade (civil e penal) dos cidadãos, como também dos “ poderes políticos”.” (p.49)

“A mentalidade desses juízes estava demasiada e profundamente dominada pelas tarefas tradicionais da justiça civil e penal, para que pudesse se adaptar, com suficiente rapidez, à postura diversa, que parece necessária para interpretação e aplicação de leis promocionais e programáticas orientadas para o futuro.” (p.51)

“Como se viu, o ideal da escrita separação dos poderes teve como consequência um judiciário perigosamente débil e confinado, em essência, aos conflitos “privados”.” (p.53)

“Todas as sociedades avançadas do nosso mundo contemporâneo são, de fato, caracterizada por uma organização econômica cuja produção, distribuição e consumo apresentam proporções de massa.” (p.56, 57)

“Enquanto os parlamentos nacionais eram aceitos como “supremos”, nenhuma Lex superior e, assim nenhuma declaração de direitos com força vinculativa também para o legislador, podia considerar necessária.” (p.65)

“Enfim, constitui também um dado da realidade que essa jurisdicionalização está destinada a permanecer incompleta, quando não meramente embrionária.” (p.77)

“Em todas as situações antes descritas, os tribunais agem não na qualidade de juízes mas como legisladores ou administradores, na medida em que inexiste estreita conexão entre o pronunciamento.” (p.81)

“Verificou-se ai que, se a natureza jurisdicional da sua atividade não deve ser pervertida, o juiz é destinado à passividade processual, no sentido de que não pode iniciar o procedimento por sua iniciativa.” (p.82)

“Na verdade, eles poderiam facilmente objetar que também o direito legislativo, codificado ou não, nunca é completo, nem privado de ambiguidades ou tampouco facilmente acessível a todos.” (p.84)

“Segunda essa opinião, o juiz seria um caprichoso criador do direito pessimamente equipado para a tarefa. Seria ele, enfim, sarcástica definição