Fichamento Sobre A Obra Legislador Negativo.

INSTITUTO BRASILIENSE DE DIREITO PÚBLICO – IDP

CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO: “CONSTITUIÇÃO E SOCIEDADE”

DISCIPLINA: DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES PRIVADAS

Professor Doutor OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

Segundo Semestre de 2012

Aluno Mestrando: ÉDER PEREIRA DE ASSIS

"Legislador negativo" na obra de Hans Kelsen: origem, fundamento e limitações à luz da própria Reine Rechtslehre. DIAS, Gabriel Nogueira. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais ‐ RBEC. Belo Horizonte, ano 4, n. 15, jul./ago. 2010, Editora Fórum.

FICHAMENTO

Inicia o autor mencionando exemplo de discurso envolvendo o conhecido filósofo Niels Bohr, onde este foi questionado por um amigo acerca da possível crença em “ferraduras da sorte” e respondeu da seguinte forma: "De fato, eu não acredito em ferraduras da sorte. Quem me presenteou com o objeto garantiu-me, porém, que elas funcionam, ainda que nós não acreditemos nelas...", de onde informa que tal resposta parece guardar certa semelhança com o conceito de “legislador negativo” notadamente decorrente da prática constitucional brasileira e da atuação do STF.

Enfatiza a questão do controle concentrado de constitucionalidade (controle normativo abstrato), instrumentalizado por meio da ação direta de inconstitucionalidade, onde a Suprema Corte Pátria entende tratar-se de mecanismo de defesa objetiva da Constituição e preservação da ordem normativa, atribuindo ao STF a condição de legislador negativo, já que o pronunciamento acerca de ilegitimidade constitucional de lei ou ato normativo federal ou estadual importa na eliminação de atos estatais eivados de inconstitucionalidade.

Na primeira parte do texto, o autor trata da origem e fundamento do conceito de “legislador negativo” (Hans Kelsen) tendo por fundamento a Teoria Geral do Direito, onde o mesmo (Kelsen) considera a Corte Constitucional como verdadeira e autêntica guardiã da Constituição (corporificação da unidade do Estado), bem como, da discussão proposta por Heinrich Triepel, enquanto defensor da dicotomia entre Estado e Direito e para o qual, um controle de constitucionalidade por um órgão judicial se apresentaria contraditório, na medida em que representaria uma intromissão indevida do Direito no âmbito da política; já segundo Carl Schmitt atribuir ao Poder Judiciário a função de guardião da Constituição significaria a admissão de uma indevida politização da justiça, e não a criação de jurisdição constitucional.

Prossegue o autor enfatizando que a resposta kelseniana ao tema da jurisdição constitucional basea-se em três dimensões centrais, sendo a primeira denominada “projeto de limpeza” (pureza do método) aplicada ao processo de conhecimento do direito, onde Kelsen admite a origem empiricamente comprovável da norma jurídica, e que diversos fatores (religiosos, ideológicos, religiosos, etc.) possuem influência no ato de vontade do legislador; a segunda denominada “Teoria da Estrutura Escalonada das Normas” enfatiza que a aplicação do direito reveste-se de dupla face (condicionado e condicionante), onde o primeiro demonstra-se na medida em que o ato de aplicação do direito depende da norma abstrata de nível imediatamente superior a ser aplicada para produzir direito num outro nível de concretização jurídica, e o segundo manifesto na medida em que a norma jurídica promulgada condicionará a criação de outra, mais concreta e de nível inferior.

E a terceira dimensão denominada “Teoria da Democracia” trata da democracia e sua relação com temas como a liberdade