- Fixação Da Pena

PENAL II - Fixação da Pena – Breve Ensaio – Prof. Jorge Dória.

Dois artigos devem merecer total atenção: artigos 591 e 682do CP.

Quando falamos em fixação da pena, falamos, basicamente, num princípio, que se

apresenta como essencial: o Princípio da Individualização da pena - ao fixar a pena, o juiz

deve levar em consideração as circunstâncias do caso e as condições do réu. A palavra-chave

que, no texto, assume toda a importância é circunstâncias.

O nosso sistema de fixação de pena é o chamado Sistema da Relativa Determinação:

a pena deve ser fixada pelo juiz nos limites impostos pelo legislador. A função mais nobre do

magistrado penal é a fixação da pena, mas ele tem que ter um espaço para caminhar. Esse

espaço é que vai permitir a ele individualizar a pena. Esse espaço, porém, tem limite: a lei.

Existem, aí, dois movimentos igualmente autoritários, um mais perigoso porque fantasiado

de democrático.

Há um sistema que diz: ‘o juiz não pode ter limites, só limite máximo’, que diz que

pena mínima é inconstitucional. O juiz pode dar a pena que entender adequada ao caso.

Esse sistema diz: ‘ o legislador que se dane’. É um sistema altamente autoritário, juiz pode

tudo que quiser. Do outro lado, há um sistema igualmente autoritário, que tem uma

tendência de tirar do juiz o poder de individualizar a pena. Por exemplo: o regime será este,

a pena será esta. Mas este não se disfarça de democrático.

O ideal é que se encontre o equilíbrio: o legislador tem legitimidade para impor ao

juiz limites, mas não pode, em nome do Princípio da Individualização, deixar o juiz sem

1Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

2 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984

espaço e é por isso que ele diz, por exemplo, que a pena é de ‘4 a 10 anos’, de ‘6 a 20anos’, de

’12 a 30 anos’, etc. O limite é dado pelo legislador, que não pode dizer ‘ a pena é de 10 anos’,

pois estará impedindo o juiz de fazer a individualização. É um sistema delicado.

O STF acabou de entender que uma limitação ao juiz é inconstitucional, a que

impede o juiz de dar progressão de regime, não na fase da fixação da pena, mas da

execução. E, assim, a imposição de regime fechado da Lei dos Crimes Hediondos também

seria inconstitucional, na medida em que viola o referido princípio. Houve recente

modificação na Lei de Crimes Hediondos nesse sentido (VIDE A lei 8072/90 – art. 2º)

Existem duas formas de indicar a reprovabilidade de um ato: o legislador diz que

toda vez que alguém constranger uma mulher à conjunção carnal mediante grave ameaça

ou violência, a pena deve ficar num patamar entre 6 e 10 anos. Aquele que o faz tem uma

pena, para começar, de seis anos. As circunstâncias (circun estare = estar ao redor) é que

vão indicar ao juiz o tamanho da resposta penal, dentro daqueles limites (indicados pelo

legislador). Os ultra liberais, falsos democratas, dirão que só pode haver pena máxima: dez

anos. É razoável que legislador tenha esse poder de estabelecer limites.

Basicamente, o que vamos analisar é como o juiz fixa a pena, como é que leva em

consideração as circunstâncias, quais são estas circunstâncias, como elas incidem sobre a

pena, etc. Por exemplo, A praticou um roubo em concurso de pessoas, com emprego de

arma. Este roubo ficou na esfera da tentativa e havia mais de uma vítima – concurso formal.

Um dos agentes era menor de 21 anos e confessou espontaneamente o crime. Apesar de

menos de 21 anos, já era reincidente e uma das vítimas era uma mulher grávida. Tipo penal: art. 157, CP3. Resposta penal: 4 a 10 anos e multa. A partir daí, temos as circunstâncias do

caso. Trabalharemos como elas se movimentarão dentro desse processo.

Se o sistema é o da relativa determinação,