Fontes Do Direito Internacional Privado

Material didático

2 - FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O que seria fonte do Direito?

No sentido estrito do vocábulo, a fonte seria um marco originário, uma procedência determinada que permita saber a origem de um acontecimento qualquer, de maneira que o vincule a um texto científico.

Alguns autores chegaram a definir as fontes como sendo a origem, a causa, o nascimento do Direito; enquanto outros consideram como sendo formas de expressão, modos de aparecimento ou simples manifestações.

Para Savigny, pode-se considerar como fontes jurídicas as causas do nascimento do direito em geral, seja das instituições jurídicas, seja das regras jurídicas. Porém, não admite a possibilidade de por em evidência esse nascimento, porque o direito geral existe de forma constante na consciência comum do povo.

Conclui-se, pois, que se a fonte é a origem do direito, não é, no entanto, uma origem qualquer. Os autores que estudam as fontes do direito procuram localizar desde os momentos iniciais aquilo que pode ser considerado fato jurídico.

FONTES MATERIAIS E FONTES FORMAIS

Distinguir as fontes materiais do direito não é uma atividade fácil. Encontrar todos aqueles elementos que foram formando a estrutura do Direito, não é simples para o jurista.

Goldschimidt adota uma expressão que dá a idéia exata do que seja a fonte do direito material: "É aquela que a identifica como uma inspiração", havendo mesmo quem afirme que elas podem ser chamadas fontes de inspiração.

Assim, as fontes materiais exprimiriam uma tendência para o jurídico, porém, integrando o ordenamento jurídico somente no instante em que assumissem uma forma determinada através de um ato ou de uma série de atos que constituíssem precisamente as fontes formais. Essas são as mais conhecidas, são as que se vinculam a um Direito conhecido palpável. Goidschimidt chama a fonte formal de fonte de vigência.

Numa classificação meramente didática, pode-se dizer que duas são as fontes do direito:

Fontes Materiais: que seriam as de inspiração do direito; e Fontes Formais: que seriam as de vigência do Direito.

Dessa maneira conclui-se que cada Sociedade, Nação ou Estado têm o seu Direito Positivo que é, segundo Goldschimidt, a prevalência de uma vontade que tem atuação dentro das estruturas jurídicas de um povo. Esta prevalência caracteriza-se por determinados fatos que se chamam fontes.

Isto posto, tem-se que as fontes do Direito são aqueles fatos que se manifestam por meio da vontade prevalecente de um determinado povo, e se constituem em preceitos válidos, obrigatórios e vigentes para aquele mesmo povo.

CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES

A complexidade dos problemas existentes no Direito Internacional Privado reflete uma variedade de fontes que estabelecem regras, as quais têm como objetivo solucionar tais problemas.

Enquanto o Direito Internacional Público baseia-se em regras produzidas por fontes supranacionais, no Direito Internacional Privado preponderam as regras das fontes internas, quais sejam, pela ordem de importância:

1. Lei

2. Tratados

3. Jurisprudência

4. Doutrina

5. Costumes

2.1 – LEI

No estado atual da Ciência Jurídica, o Direito Internacional Privado é Direito Privado, é Direito Nacional de cada pais. Suas normas, seus princípios estão formulados na legislação positiva de cada Estado. Portanto, a lei interna é a grande fonte do Direito Internacional Privado.

Portanto, as normas de Direito Internacional Privado são normas locais, são regras de Direito Interno, e constituem por assim dizer, verdadeiros sistemas nacionais de Direito Internacional Privado.

A codificação das regras do Direito Internacional Privado teve início no século XIX, destacando-se o Código de Napoleão (1804), o qual estabeleceu regras sobre a aplicação das leis no espaço.

Seguindo o Código de Napoleão, surgiram vários outros como o Código Civil do Chile, o Código Civil da Itália, o Código Civil do Canadá, o Código Civil da Espanha, entre outros. Dentre eles, o que mais se destacou foi o italiano, por sua forma mais sistemática dos dispositivos de Direito Internacional Privado.

Nos seus arts. 6º ao 12 das "Disposições Gerais", relativas à publicação, interpretação e aplicação das leis, encontramos normas interessantes sobre leis pessoais; situação dos bens móveis e imóveis; contratos, competência e formas do processo; execução de sentença estrangeira e as limitações de ordem pública e bons costumes.

No Brasil, o panorama jurídico não é diverso. Antes do Código Civil tínhamos regras dispersas.

Em 1916, foi promulgado o Código Civil, em cuja "Introdução", nos arts. 8º a 21, foram determinadas regras de direito interno sobre o Direito Internacional Privado. E, finalmente, na última "Lei de Introdução", de 04 de setembro de 1942, consagrou-se o nosso sistema local, pelo qual devemos resolver os conflitos de leis entre a lei brasileira e a lei estrangeira.

Todos esses fatos, portanto, são demonstradores de que no estado atual da Ciência Jurídica, a grande fonte de nossa disciplina é a lei interna de cada país. Os Estados prescrevem suas regras de solução de conflitos de leis da maneira que lhes parece melhor, independentemente das regras adotadas por outros povos. Daí podemos concluir que a lei interna é a grande fonte de Direito, pela qual suas regras se manifestam no corpo da ciência jurídica.

2.2 - TRATADOS INTERNACIONAIS

Além das fontes internas, o Direito Internacional Privado é baseado também em fontes internacionais, como os Tratados e Convenções e a Jurisprudência Internacional, e também - como no Direito Internacional Público - pelos princípios gerais de Direito aceitos pelas nações civilizadas.

Os tratados, em matéria de nacionalidade estão voltados para os conflitos de nacionalidade, tendo como objetivo evitar os inconvenientes da dupla nacionalidade, entre outros.

A respeito das convenções, faz-se importante destacar a Convenção de Haia, que estabelece soluções