HISTÓRICO DO DIREITO COMERCIAL Intuitivamente Poder-se-ia Afirmar Que O Direito Comercial é O Direito Do Comércio, Entendido Como O Conjunto De Atos Exercidos Habitualmente No Sentido Da Intermediação Dentro Da Cadeia Produtiva, Com Intuito Lucrativ

HISTÓRICO DO DIREITO COMERCIAL

Intuitivamente poder-se-ia afirmar que o direito comercial é o direito do comércio, entendido como o conjunto de atos exercidos habitualmente no sentido da intermediação dentro da cadeia produtiva, com intuito lucrativo, vale dizer, o complexo de atos praticados habitualmente para levar produtos da sua fonte ao consumidor. Todavia, modernamente tal concepção não corresponde à realidade, pois o direito comercial abrange muito mais que simplesmente o comércio.

O comércio remonta à Antiguidade, havendo notícia do exercício de tal atividade por vários povos, destacando-se os fenícios. Contudo, em tal período ainda não se podia cogitar da existência de um direito comercial, apesar de já existir alguma regulamentação.

Na Antiguidade surgiram as primeiras normas regulamentando a atividade comercial (2.083 a. C), as quais remontam ao Código de Manu na Índia e ao Código de Hammurabi da Babilônia, mas sem configurar um sistema de normas que se pudesse chamar de direito comercial. Os gregos também possuíam algumas normas, sem, contudo corporificar um sistema orgânico. No direito romano também havia várias normas disciplinando o comércio (que se encontravam dentro do chamado ius civile, sem autonomia) que, todavia, em virtude da base rural da economia romana, também não corporificaram algo que pudesse ser chamado de direito comercial [1].

O direito comercial, enquanto sistema orgânico de normas, só surgiu na idade média diante de uma necessidade de regulamentar as relações entre os novos personagens que se apresentaram ao mundo, os comerciantes. A atividade mercantil ganhou impulso em tal período, mostrando-se insuficiente a regulamentação do direito romano.

A princípio, começa a se desenvolver um direito comercial, essencialmente baseado em costumes, com a formação das corporações de mercadores (Gênova, Florença, Veneza), surgidas em virtude das condições avessas ao desenvolvimento do comércio. Era preciso que os comerciantes se unissem para ter "alguma força" (o poder econômico e militar de tais corporações foi tão grande que foi capaz de operar a transição do regime feudal para o regime das monarquias absolutas). "O direito comercial surgiu, conforme se vê, não como obra legislativa nem criação de jurisconsultos, porém como trabalho dos próprios comerciantes, que o construíram com os seus usos e com as leis que, reunidos em classe, elaboraram" [2].

Nessa fase, os comerciantes estavam sujeitos a uma jurisdição especial (cônsul), distinta da jurisdição comum, o direito comercial só se aplicava aos comerciantes. Havia o chamado critério corporativo (sistema subjetivo), pelo qual se o sujeito fosse membro de determinada corporação de ofício o direito a ser aplicado seria o da corporação. Posteriormente o direito seria aplicado pelo próprio Estado com a ascensão da burguesia ao poder, mantendo-se a disciplina autônoma. Desse modo, pode-se afirmar que numa primeira fase o direito comercial era o direito dos comerciantes.

Com o passar do tempo os comerciantes passaram a praticar atos acessórios, que surgiram ligados a atividade comercial, mas logo se tornaram autônomos (títulos cambiários), sendo utilizados inclusive por quem não era comerciante. Já não era suficiente a concepção de direito comercial como direito dos comerciantes, era necessário estender seu âmbito de aplicação para disciplinar relação que não envolviam comerciantes. Desenvolve-se a partir desse momento o sistema objetivista, o qual desloca o centro do direito comercial para os chamados atos de comércio. Tal sistema foi adotado pelo de Código Comercial napoleônico, o qual influenciou diretamente a elaboração do nosso Código Comercial de 1850, posteriormente complementado pelo Regulamento 737 de 1850.

Modernamente surge uma nova concepção que qualifica o direito comercial como o direito das empresas, orientação maciçamente adotada na doutrina pátria [3], apesar de alguma ainda existir alguma resistência [4]. Nesta fase histórica, o direito comercial reencontra sua justificação não na tutela do comerciante, mas na tutela do crédito e da circulação de bens ou serviços [5].

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Além da aceitação doutrinária, tal concepção influenciou os trabalhos de atualização do direito comercial positivo brasileiro, sobretudo na elaboração do novo Código Civil, que unifica a disciplina das matérias mercantis e civis, similarmente ao ocorrido na Itália no Código de 1942. Por isso, é salutar conhecermos os delineamentos da chamada teoria da empresa, que mesmo antes de ser acolhida pelo direito positivo já ajudou a solucionar questões extremamente complexas do direito comercial [6].

2. CONCEITO ECONÔMICO DE EMPRESA

A noção inicial de empresa advém da economia, ligada à idéia central da organização dos fatores da produção (capital, trabalho, natureza), para a realização de uma atividade econômica.

Fábio Nusdeo afirma que a "empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços, não importa qual o estágio da produção". [7] Joaquín Garrigues não entende de modo diverso, asseverando que "economicamente a empresa é a organização dos fatores da produção (capital, trabalho) com o fim de obter ganhos ilimitados". [8]

A partir de tal acepção econômica é que se desenvolve o conceito jurídico de empresa, o qual não nos é dado explicitamente pelo direito positivo, nem mesmo nos países onde a teoria da empresa foi positivada [9] inicialmente.

Por tratar-se de um conceito originalmente econômico, alguns autores pretendiam negar importância a tal conceito, outros pretendiam criar um conceito jurídico completamente diverso. Todavia, os resultados de tais tentativas se mostraram insatisfatórios, tendo prevalecido a idéia de que o conceito jurídico de empresa se assenta nesse conceito econômico, pois o fenômeno é o mesmo econômico, sociológico, religioso ou político, apenas