Inclusão ilegal de membros sob a responsabilidade de ações executivas

I. Breve intróito:

Através do presente estudo pretendemos refletir sobre os excessos cometidos pelos órgãos públicos fazendários no que tange ao recebimento, a qualquer preço, dos créditos tributários que supostamente lhes são devidos.

Assim, como se sabe, aos órgãos públicos, autarquias e demais entidades equiparadas quanto ao tratamento jurídico-fiscal, a forma de recebimento dos créditos se dá pela via da ação executiva, nos termos da Lei Federal 6.830 de 22 de setembro de 1980.

Concentraremos, todavia, o presente trabalho, no que diz respeito à execução judicial promovida pelas Fazendas Públicas de modo geral (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), face às pessoas jurídicas e o posterior direcionamento face aos sócios e diretores.

Nesse norte, após a constituição do crédito tributário e a conseqüente inscrição em dívida ativa, inicia-se a cobrança judicial dos referidos créditos pela via da Execução Fiscal.

Para tanto, em síntese, no trâmite da ação executiva movida contra determinada pessoa jurídica, quando o Executado não possui os meios suficientes para o pagamento do débito ou de sua garantia, pelo insucesso da sociedade empresarial, na maioria dos casos, a Execução Fiscal é direcionada à pessoa física dos sócios, gerentes ou diretores, indistintamente.

Tal direcionamento, basicamente, vem fundamentado na alegação de que houve a dissolução irregular da sociedade, fato este que, se devidamente comprovado, chancelaria a responsabilidade tributária dos mesmos.

Nesse sentido passamos a discorrer sobre o tema de forma mais profunda, a saber:

II. Da Responsabilidade Tributária de Terceiros:

O Código Tributário Nacional disciplina a responsabilidade tributária de terceiros nos artigos 134 e 135.

Para tanto, para fins de responsabilidade pessoal, o artigo 135 do CTN, elenca, taxativamente, os responsáveis pelo crédito tributário em caso de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Nesse norte, no limite do presente estudo, ou seja, a responsabilidade pessoal dos sócios, diretores ou gerentes de pessoa jurídica, a aplicação da responsabilidade encontra amparo legal na previsão contida no inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Da análise do referido comando legal, vislumbra-se, claramente, que quando existe infração à lei, contrato social ou estatutos a responsabilidade dos terceiros elencados no referido dispositivo é pessoal, vejamos:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” (g.n.)

Contudo, para que haja a referida responsabilização pessoal, é indispensável que se comprove o evento previsto no “caput” do artigo 135 acima transcrito.

Nesse sentido a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo Regimental em Embargos de Divergência do Recurso Especial nº 441194-PR, por unanimidade, conforme voto do Ministro Relator Franciulli Netto, assim dispôs:

“Para restar configurada a responsabilidade pessoal disciplinada no artigo 135 do CTN, é necessário que o sócio tenha agido com dolo ou fraude, visto que inviável a imputação de responsabilidade objetiva dos mesmos para com as dívidas fiscais assumidas pela sociedade.

Ademais, para aferir a responsabilidade tributária dos sócios seria imprescindível a comprovação de ilícito eventualmente por eles praticado, o que esbarraria na Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça, por envolver matéria de fatos.

Agravo regimental a que se nega provimento.”

Para tanto, é inegável que o Poder Judiciário, ao autorizar o direcionamento da Execução Fiscal à pessoa física, na condição de Co-Executado, incluindo-o, logicamente no pólo passivo da demanda, deve, sempre, restar munido da prova produzida pelo Exeqüente, de que houve o excesso de poder, a infração a lei, contrato social ou estatuto.

Assim, sabiamente se manifestou o Ilustríssimo Ministro Francisco Peçanha Martins:

“o ônus da prova da responsabilidade dos sócios da sociedade cabe ao credor. A execução “somente poderá dirigir-se aos dirigentes da sociedade, quer dizer, aos sócios gerentes e diretores. Não pode o credor pretender executar os sócios na ausência da pessoa jurídica, só poderá fazê-lo contra os dirigentes da sociedade. Se assim não fosse, imagine-se o constrangimento a que se subordinaria, por exemplo, um sócio quotista ou acionista de empresa privada tendo que responder a uma execução fiscal, com o comprometimento, mediante penhora, dos seus bens. A exceção prevista no art. 135 do CTN em favor da Fazenda é limitada aos sócios gerentes e diretores e, note-se, mesmo estes só respondem nas circunstâncias enunciadas no artigo”.

Contudo, não é o que se verifica na prática judicial em nosso país.

Os sócios, pela simples alegação da Fazenda Pública de que houve dissolução irregular, vêm sendo incluídos no pólo passivo da ação executiva, tendo seus bens pessoais colocados em risco, bem como todo o constrangimento e doloroso reflexo inerente ao procedimento judicial executivo.

Tudo isso sem observar o pilar do ordenamento jurídico nacional, que se revela na Constituição da Republica Federativa do Brasil, no caso, diretamente, em seu artigo 5º, LV.

Se o sócio