Inseminação artificial em direito comparado

1. INTRODUÇÃO

É atualmente corriqueiro que todos os casais procuram procriar-se, e é de se saber também, o quanto é frustrante descobrirem a impossibilidade de não poderem gerar um filho. Fato esse que causa diversos transtornos, inclusive o término de uma relação conjugal.

Dessa forma, para aprimorar a relação conjugal, e para melhorar a condição de família, os especialistas buscam formas específicas de desenvolver técnicas que minimizem tais transtornos.

No Brasil temos a chamada reprodução humana assistida, resultante da Resolução do Conselho Federal de Medicina de 1992. Pelo fato de ser uma matéria atualmente discutida na mídia, exige-se um estudo doutrinário para uma análise mais precisa, bem como para nortear uma limitação do uso das técnicas da reprodução artificial humana.

O Código Civil, em seu artigo 1597, inciso III e IV, prevê o reconhecimento da paternidade em filhos resultantes da fecundação artificial homóloga, mesmo com o falecimento do genitor, porém, prevê também que estes não serão considerados sucessores legítimos, o que para alguns doutrinadores configura ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao tratamento igualitário entre os filhos, tema este consagrado pela Constituição.

Entretanto, terá o presente a finalidade de aprofundar o tema por meio de um estudo analisando os mais variados pontos de vista, histórico, doutrinário, médico, social, religioso, entre outros.

2 - Fecundação Artificial no Direito Comparado

O presente ensaio tem como fito a explanação do tema “Fecundação Artificial, bem como suas ramificações”, comparando a legislação brasileira e a dos demais países com ordenamento jurídico estabelecido dentro do viés do Estado, não há pretensão de esgotar o assunto, tendo em vista a complexidade contemporânea dos povos, bem como da proximidade e correlação com temas sociais, econômicos, considerando ainda que dos diversos países possuem legislações e posições diferenciadas sobre o tema:

2.1 - Fecundação Artificial post-mortem

A Espanha tem posição contrária à fecundação post-mortem e seguindo essa linha encontra - se também a Alemanha, a Suécia e a França. No caso específico da França, com mais força opositora ainda, caso exista o consentimento manifestado em vida, esse perderá os seus efeitos diante do evento morte.

Em contra partida, verifica – se que além do Brasil, a Inglaterra tem posicionamento manifestamente favorável à inseminação post-mortem, entretanto apresenta ressalva com relação ao direito sucessório, já que esse filho somente iria se tornar herdeiro mediante expressa previsão testamentária.

2.2 Quanto à paternidade.

Sobre o tema, em direito comparado percebe - se que:

No ordenamento jurídico australiano estabelece que o filho nascido pelas técnicas de reprodução assistida será do casal que consentiu com a realizaçãode tal procedimento. Nos Estados Unidos, destacam – se 28 estados norte-americanos, que se posicionam da mesma forma, ou seja, aquele casal que consentir com a reprodução assistida,serão os pais da criança que vier a nascer. Entendimento esse também externado pelo ordenamento jurídico espanhol, com o agravante de que uma vez realizada a inseminação artificial não é possível qualquer forma de impugnação, já que houve o consentimento do casal.

A França em seu ordenamento jurídico no rol das restrições e posicionamento sobre o tema, apresenta uma restrição a mais, ou seja, somente é possível realizar a inseminação artificial caso o casal seja casado, não se admitindo assim, a inseminação artificial para aqueles que vivem sob a união estável. Dessa forma, considera-se que somente os casais casados é que podem realizar a inseminação artificial e uma vez que ocorreu o consentimento não há possibilidade de qualquer impugnação referente à filiação. E para que tenha validade faz-se que o casal se manifeste perante o judiciário francês. O magistrado irá ouvir cada o casal de forma separada e os informará das conseqüências do consentimento caso venha a ser dado. Somente depois de um prazo para reflexão – uma semana – é que o magistrado irá liberar o casal para a realização da inseminação artificial mediante a entrega da documentação que autoriza a realização da inseminação artificial Esse documento ficará armazenado no Centro de Reprodução Assistida. Essa documentação autoriza apenas um nascimento.

O Código Civil Português, em seu art. 1839, se posiciona pela impossibilidade de impugnação da paternidade caso o marido tenha concordado com a inseminação artificial homóloga.

ARTIGO1839.º (Fundamento e legitimidade)

1. A paternidade do filho pode ser impugnada pelo marido da mãe, por esta, pelo filho ou, nos termos do Artigo 1841, pelo Ministério Público.

2. Na acção o autor deve provar que, de acordo com as circunstâncias, a paternidade do marido da mãe é manifestamente improvável.

3. Não é permitida a impugnação de paternidade com fundamento em inseminação artificial ao cônjuge que nela consentiu.

No Canadá, a Lei de 17 de maio de 1984, seção 14, do Território de Yukon, considera pai o doador do sêmen caso a inseminação seja homóloga, mesmo que tenha ocorrido a mistura de esperma, mas se for heteróloga, o marido ou companheiro somente será considerado como pai se houver autorizado expressamente a prática da inseminação artificial. Caso ocorra a fertilização heteróloga será o necessário consentimento do marido, que não poderá posteriormente impugnar a filiação.

Com relação à inseminação heteróloga é necessário analisar a posição do doador do esperma se ele tem direito ou deveres com relação a essa criança que irá nascer.

Assim, na Inglaterra temos que o doador de esperma não possui nenhum direito ou dever com relação a essa criança que irá nascer, devendo ser preservado o anonimato.

Nos Estados Unidos, na Austrália, no Canadá, na Espanha sendo a inseminação heteróloga caso o marido tenha consentido é que será considerado o pai da criança.

Na Alemanha a posição é a mesma, ou seja na fertilização heteróloga é necessário o consentimento informado por escrito e deverá ocorrer mediante instrumento público, dessa forma, o pai não poderá questionar posteriormente a paternidade. Pela Lei alemã de 1989