O Direito Comparado E Seu Desenvolvimento No âmbito Jurídico

O Direito Comparado e seu desenvolvimento no âmbito jurídico

RESUMO

O presente trabalho discute questões relativas ao conceito de Direito Comparado, bem como sua origem e desenvolvimento ao longo do século XX, analisado por filósofos e juristas da época. Além disso, aborda a sua metodologia, entrando na discussão se o direito comparado é ciência ou método. Discute ainda a influência do direito estrangeiro nas constituições brasileiras e do direito comparado nas fontes brasileiras, bem como faz o estudo de opiniões acerca da nova terminologia “transplante jurídico”, investigando a possibilidade de sua existência. Sendo o direito comparado um ramo que estuda as diferenças e semelhanças entre ordenamentos jurídicos de diferentes países, sua aplicação mais intensa é na disciplina de Direito Internacional Privado.

Neste sentido, o referido artigo pretende demonstrar que a importância do direito comparado no momento atual do internacionalismo aumentou significativamente.

PALAVRAS CHAVE: Direito comparado; Ciência; Método; Desenvolvimento;

ABSTRACT

This research discusses some questions on the concept of Comparative Law, as well as its origin and development through the 20th century, in the analysis of philosophers and legal commentators from that moment. Besides, it broaches the methodology used, which opens up the discussion whether Comparative Law is a science or a method. It still discusses the influence of foreign law in Brazilian Constitutions and the influence of Comparative Law in Brazilian law sources, and brings a study of opinion upon the new term “legal transplant”, searching for the possibility of its existence. As a branch which studies the differences and the similarities between the legal systems of diverse countries, the most intensive application of Comparative Law is within the Private International Law.

Therefore, this article intends to demonstrate that the importance of Comparative Law has meaningly risen through these last years of internationalism.

KEYWORDS: Comparative Law; Science; Method; Development;

1. Introdução:

O presente artigo consiste em analisar o Direito Comparado e seu desenvolvimento, sob a perspectiva de diferentes pontos de vista. Inúmeros estudiosos, desde o século XIX, já cunhavam o importante papel do direito comparado, apresentando suas teses e propostas para a sociedade.

Em primeiro lugar, importante é conceituar o direito comparado a fim de se estabelecerem parâmetros a serem estudados. Observar-se-á a variedade de conceitos exalados por filósofos e juristas ao longo do tempo. Além disso, será abordada a origem do direito comparado, bem como seu desenvolvimento durante o século XX.

Pesquisou-se, ainda, sobre o polêmico debate em ser o direito comparado método ou ciência, chegando-se à conclusão de que não existe ciência sem método. Aliás, sem métodos, eis que impossível na seara de direito comparado, utilizar-se somente do método comparativo.

Outro ponto pesquisado, bastante interessante, foi a análise da influência do direito estrangeiro em todas as constituições brasileiras. A partir da leitura deste tópico, percebe-se que o direito estrangeiro esteve fortemente presente nesta fonte, marcando-a com um traço de cada país.

A pesquisa versou ainda sobre a influência do direito comparado no conteúdo das fontes de direito brasileiro. No que tange às fontes legislativas, observou-se um certo cuidado na recepção de institutos jurídicos, tendo em vista a possibilidade de causar estranheza.

Discutiu-se também sobre o termo “transplantes jurídicos”, amplamente debatido pelos juristas. Parte deles, acredita ser possível o referido termo tendo em vista a preocupação do comparatista ser somente em relação à semelhança entre as regras e não sua operabilidade na sociedade. Já a outra parte, acredita ser impossível, justamente porque, a partir do momento que uma regra ingressa em jurisprudência diferente de sua origem, o efeito na sociedade será totalmente diferente.

2. Conceito:

Comparar significa confrontar elementos diferentes, levando em conta suas distinções e semelhanças para se estabelecer relações entre eles. Lijphart define método comparativo como um método de descobrir relação empírica entre as variáveis.

Segundo Ana Lucia Lyra Tavares, “o direito comparado é uma disciplina parajurídica, auxiliar do estudo do direito, para o qual contribui com os resultados dos cotejos de sistemas jurídicos”.

Segundo Jimenez Serrano,

“Comparar significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas ou ideias, para lhes determinar semelhanças, diferenças ou relações. Assim, a comparação científica consiste na atividade pela qual se determina o caráter das ideias ou se confrontam duas ou várias coisas com o objetivo de cotejá-las, igualá-las ou unificá-las.”

Para ele, “podemos considerar que o Direito comparado é uma parte da ciência do Direito e, embora sejam científicas as suas formulações, tal parte ou fragmentação do Direito não poderia ser considerada ”ciência” por sua falta de independência e autonomia”.

O autor ainda afirma que o método comparativo possui caráter genérico e desconstitui, portanto, o direito comparado como ciência. Segundo ele, a comparação do Direito é um método de pesquisa jurídica, “[...] sendo um conjunto de procedimentos que orientam a confrontação de sistemas (ordens ou ordenamentos), institutos, normas, regras, teorias e doutrinas jurídicas para, de forma coerente e sistemática, determinar as semelhanças e diferenças existentes entre as legislações nacionais e estrangeiras. Ainda sobre a definição do direito comparado como método ou ciência, Jescheck posiciona-se de forma semelhante ao dizer que:

“A resposta evidentemente depende daquilo que se compreende sob estes conceitos. Se se parte de que uma ciência é caracterizada principalmente pela delimitação do seu objeto, enquanto que no método a forma de pensar e de investigar é visível, deveríamos designar o Direito Comparado como um método, e na verdade um método universal, pois ele pode ser aplicado a todos os âmbitos da ciência jurídica com os mais diferentes fins”.

3. A origem do direito comparado:

O direito comparado surgiu efetivamente no século XIX, com ênfase na França e Alemanha, porém, de formas