Jus Postulandi

Segundo a doutrina majoritária e o STF adotam a corrente da despenalização. Para Saulo de Carvalho, continua sendo crime, continua tendo pena, não tem é cárcere, trata-se de descarcerização. Interessante a tese, porém ainda é posição isolada.

A produção não autorizada e o tráfico ilícito de drogas estão previstos no art. 33 da Lei 11.343/06. Note que as mesmas condutas poderão ser praticadas licitamente conforme podemos verificar no art. 31 da Lei. O tipo está baseado em 18 condutas que, quando associadas à finalidade de distribuição de drogas configuram fato típico. Trata-se de tipo misto, alternativo ou crime de conteúdo variado. Se no mesmo contexto fático o sujeito praticar duas ou mais condutas, estará praticando um só crime, o tráfico ilícito de drogas.

Parte da doutrina entende que a ínfima quantidade de droga pode fazer emergir falta de justa causa para a ação penal (Gilberto Thums e Bizzotto) . As cortes superiores, entretanto, não admitem o princípio da insignificância na Lei de Drogas por se tratar de crime de perigo abstrato. Neste sentido o STF (HC 88.820) e o STJ (HC 59190). O Princípio da Insignificância não afasta a tipicidade nos crimes de tráfico em casos onde a quantidade é ínfima.

Crimes equiparados ao tráfico

Nos crimes equiparados ao tráfico, previstos no Art.33, § 1º, inciso I (produtos químicos, insumos e matéria prima) não se exige que a substância contenha o efeito farmacológico (toxidade = princípio ativo) da droga que originará, bastando que se faça prova de que se destina ao seu preparo. O MP terá que provar que os produtos se destinam ao preparo da droga.

No inciso II, as condutas semear, cultivar ou colher podem referir-se a pequena, média ou grande quantidade, com finalidade de distribuição da droga. As plantações ilegais serão destruídas pela autoridade policial conforme previsão do Art. 32 da Lei de Drogas. As glebas utilizadas para o cultivo ilícito serão expropriadas pela união e se destinarão ao assentamento de colonos em função da reforma agrária Art. 243 da Constituição Federal.

Utilização de local ou bem de qualquer natureza para o tráfico

O inciso III trata da utilização de local ou bem de qualquer natureza utilizado para o tráfico ilícito de drogas. O tipo penal pune o agente que não pratica o tráfico diretamente, mas o admite em local (casas noturnas, bares, hotéis, motéis, etc.) ou em bem de qualquer natureza (veículos, aeronaves e embarcações) de que tenha a posse, propriedade ou administração. O sujeito ativo é o proprietário, posseiro, administrador, etc. O sujeito passivo é a Sociedade. Não se admite a forma culposa, deverá ser feita a prova de que havia dolo (elemento subjetivo). Se o local ou o bem se destinarem ao uso indevido de drogas, há duas orientações:

1) Segundo Gilberto Thums a conduta é atípica. A lei é clara no sentido de que o crime consiste em utilização de local ou bem de consumo para o tráfico e não para o uso. Esta é a Posição de defesa, advogados e defensoria.

2) A conduta configura o crime do art. 33, § 2º, induzimento (Induzir significa criar uma idéia que até então não existia), instigação (Instigar significa reforçar uma idéia pré-existente) ou auxílio (Auxiliar significa prestar