MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO

A Constituição Federal estabelece hipóteses de obrigatória intervenção do legislador em matéria penal. São os chamados mandados de criminalização, os quais indicam as matérias que o legislador ordinário tem obrigatoriedade de legislar para a proteção de determinados bens ou interesses de forma adequada, eficiente e dentro dos limites impostos pelo próprio diploma constitucional.

Baseado nas ideias de Luigi Ferrajoli, o Garantismo fundamenta-se no fato de que toda norma jurídica deve ser lida, interpretada e aplicada, observando-se os limites legais impostos pela lei maior do Estado, funcionando como um sistema de limites às autoridades punitivas e como garantia à liberdade e aos demais direitos fundamentais.

Por sua vez, o princípio da proporcionalidade, no âmbito do direito penal, deve ser observado de forma relevante pelo legislador quando da edição de normas penais, uma vez que a criação de novos tipos penais e a fixação de penas configura-se numa atividade que impõe um ônus a todos os cidadãos, ante a ameaça de punição que a todos pode e deve ser imposta quando necessária.

Tal princípio possui duas acepções: a primeira funciona como garantismo penal negativo, que veda o excesso de pena (proibição de excesso), limitando assim o direito de punir do Estado; a segunda acepção funciona como garantismo penal positivo, não admitindo um tratamento penal mais brando do que o imposto pelo legislador constituinte ao impor determinado mandado de criminalização, para a criação de uma infração penal e sua respectiva pena. É o que se convencionou chamar de princípio da proibição da proteção insuficiente ou proteção deficiente no Direito Penal, o qual já foi inclusive admitido pelo Pretório Excelso no julgamento do Recurso Extraordinário 418376/MS.

A nossa Constituição estabelece mandados explícitos e implícitos de criminalização ou penalização.

Os mandados de criminalização explícitos são encontrados nos artigos 5.°, incisos XLII (racismo), XLIII (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos) e XLIV (ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático), e § 3.° (os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais), 7.°, inciso X (retenção dolosa do salário dos trabalhadores), 227, § 4.° (abuso, violência e exploração sexual da criança ou adolescente), 225 (condutas lesivas ao meio ambiente).

Como mandado de criminalização implícito podemos citar o exemplo do necessário e urgente combate eficaz à corrupção em nosso país.