Mandado De Segurança

. MANDADO DE SEGURANÇA

1.1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

a) Direito líquido e certo;

b) Prática de ato comissivo ou omissivo feito por autoridade pública;

c) Ilegalidade ou abuso de poder;

d) Lesão ou ameaça de lesão;

e) Prazo.

Direito liquido e certo

Edição, Ed. Malheiros, São Paulo, págs. 34/35).

"O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Importante lembrar a correção feita pela doutrina em relação à terminologia empregada pela Constituição, na medida em que todo direito, se existente, já é líquido e certo. Os fatos é que deverão ser líquidos e certos para o cabimento do writ."

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não tiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 20ª

2. Ilegalidade e abuso de poder

A Constituição conferiu os pressupostos da ilegalidade e do abuso de poder ao ato ou omissão lesivos ou passíveis de lesão. Sabe-se, porém, que o abuso de poder é espécie de ilegalidade; e esta nem sempre reflete aquele.[18] Para José Cretella Júnior, por exemplo, em casos de incompetência do agente ou desapropriação editada mediante portaria, e não por decreto, há apenas ilegalidade, e não abuso de poder.[19] Ilegalidade é a contrariedade ao comando normativo válido.

Ato administrativo é ilegal por vícios quanto ao sujeito, ao objeto,[20] ao motivo,[21] à finalidade e à forma.[22] O primeiro caso denota incompetência ou incapacidade; o segundo, objeto proibido, diverso do previsto, impossível, imoral ou incerto; o terceiro, matéria fundamentada inexistente, inadequada ou falsa; o quarto, desvio de poder ou finalidade; e o quinto, irregularidades quanto à forma.

Dos vícios quanto ao sujeito, na espécie incompetência, temos três: usurpação de função, função “de fato” e excesso de poder. Este, juntamente com o desvio de poder (que é vício quanto à finalidade),[23] constituem formas de abuso de poder.[24] A primeira excede os limites de uma competência; a segunda tem como objeto ato praticado fora da finalidade expressa ou interpretada na lei. Dessa forma, nem sempre a autoridade coatora será a que emitiu o ato ilegal, já que na “função de fato”, por exemplo, não era apta a corrigi-lo.

1. Ato de autoridade

Ato de autoridade é ato de pessoa física, do agente ou representantes do Estado no desempenho de função pública.[1] É manifestação do Poder Público ou de seus delegados no desempenho de sua função ou a pretexto de exercê-la.[2] No mesmo tom, há seu reflexo comissivo ou omissivo.[3] Acerca da matéria, define Odete Medauar:

Aí se incluem os atos de agentes da administração direta e dirigentes de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo poder público; os atos de concessionárias e permissionárias de serviço público (quanto ao serviço delegado), os atos dos dirigentes de ordens profissionais (por exemplo, OAB, CREA, CRM etc.), no exercício de funções delegadas em matéria disciplinar e na fiscalização do exercício profissional.[4]

Entendemos que, em matéria de mandado de segurança, embora não se possa considerar a omissão de autoridade como um ato, ao menos se deve valer da premissa de que é um contraposto lógico, uma representação.[5] Estão sujeitos a controle por mandado de segurança tanto os atos discricionários, quanto os vinculados.

Mesmo os atos administrativos de natureza discricionária submetem-se à revisão do judiciário quanto à sua legitimidade e legalidade,[6] pois apesar de não se poder examinar o mérito, deve-se verificar os pressupostos autorizadores de sua edição; e quanto aos vinculados, as hipóteses vinculadoras de sua expedição.[7] Tal não vale para controvérsias interpretativas dos atos interna corporis do Poder Legislativo, sobretudo em matéria regimental.[8] Desse modo, salientamos que o ato de autoridade passível de mandado de segurança é o ato de autoridade coator, isto é, ilegal e que fira direito; deve ser consumado e, se reversível, dar ao menos possibilidade de repor o status quo ante.[9]

Para efeito de cabimento do writ, está em desuso a classificação dos atos em de império e de gestão. Os primeiros seriam os que a Administração praticava no gozo de prerrogativas de autoridade, como a interdição de um estabelecimento; e os últimos, os que se perfaziam circunscritos às opções de política administrativa, como a venda de um bem.[10] Atualmente, fala-se em atos de Direito Privado e atos de Direito Público. Aqueles, ordenados pelo Direito Privado e inerentes à atividade privada, não estão sujeitos ao mandamus. Também afeta ao writ é a distinção entre atos discricionários vinculados. Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, os primeiros, “por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma”. Já os atos discricionários seriam os que “a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados