Mandado De Segurança Em Matéria Criminal

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL

Conceito: É ação de natureza e fundamento constitucional, destinada a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Divergência: Diverge entre os doutrinadores questão referente à natureza jurídica do Mandado de Segurança.

Recurso ou não?

Majoritariamente, entende-se que o mandado de segurança não é recurso e sim, uma ação autônoma de impugnação de natureza mandamental, que pode ser impetrada repressiva ou preventivamente.

Concessão: Tem fundamento legal na Constituição Federal:

Art. 5º, inc. LXIX - “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Critério de Aplicação: Da leitura do dispositivo constitucional, evidencia-se que o mandado de segurança é ação subsidiária em relação ao habeas corpus e ao habeas data, ou seja, terá cabimento toda vez que contra o ato não for admitido o recurso de habeas corpus ou de habeas data. Rege-se desse modo pelo princípio da subsidiariedade, ou residualidade.

Previsão Legal: Além do disposto no art. 5º da CF, em seu inciso LXIX, o mandado de segurança tem sua disciplina traçada por lei especial. Trata-se da Lei Federal nº 12.016/2009. Tem-se ainda diversas súmulas dos tribunais superiores (STF e STJ).

O referido “direito líquido e certo”: O Mandado de segurança rege-se pelo rito sumaríssimo. Nestes termos, a menção a direito líquido e certo tem íntima relação com a cognição e o rito estritos do mandado. É que o autor deve, no ato de interposição, demonstrar, por prova documental pré constituída, a lesão ou ameaça de lesão a direito seu, ou seja, deve-se comprovar o direito de plano, pela apresentação de documentos, não comportando valoração subjetiva de provas. Se existir necessidade de instrução, o mandado não será a vida adequada, pois é inadmissível a dilação probatória, como por exemplo, a oitiva de testemunhas.

Cabimento: Em matéria penal, é aferido por exclusão das demais possibilidades de impugnação.

Admissibilidade: O mandado de segurança, só poderá ser concedido mediante direito líquido e certo, ou seja, apto a ser comprovado de plano.

Lei 12. 016/2009 - Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

P.s: Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. (Art. 1º, §1º - Lei 12.016/09).

Ilegalidade e abuso de poder:

Ilegalidade: é a desconformidade de atuação ou omissão do agente público ou delegado, em relação à lei.

Abuso de Poder: ocorre quando a autoridade, tendo competência para praticar o ato, realiza-o com finalidade diversa daquela prevista em lei (desvio de poder) ou quando a autoridade, embora competente e observando as formalidades legais, ultrapassa os limites que lhe eram permitidos por lei (excesso de poder).

Assim, para que seja admitido o mandado de segurança, é preciso que esteja presente 2 requisitos básicos:

1- O ato impugnado tem que ser de autoridade ou de pessoa no exercício de atribuição do poder público. No caso do mandado de segurança em matéria criminal, será ele dirigido contra ato judicial contra o qual não caiba recurso específico.

2- O impetrante deve evidenciar a existência de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, quando, diante de ilegalidade ou abuso de poder, vier a sofrer violação ou tiver o receio de sofrê-la injustamente.

Legitimidade:

Ativa: o impetrante ou o sujeito ativo, é a pessoa que sofre o constrangimento ilegal não referente à liberdade de locomoção, e que seja o titular do direito líquido e certo, podendo ser física ou jurídica, devendo estar representada por quem tenha capacidade postulatória. Podem ser impetrantes: o acusado, o querelante, o MP (nos termos da Lei Orgânica Nacional do MP) , o defensor (para defender prerrogativas da advocacia), e o ofendido através do assistente de acusação.

Obs: entidades que não tenham personalidade jurídica, desde que tenham capacidade postulatória poder ser legitimados ativos, como por exemplo, o espólio, a massa falida, a herança jacente ou vacante.

Passiva: O sujeito passivo é o Estado, representado, pela autoridade pública. Ou seja, o sujeito passivo na relação processual, não será a pessoa jurídica de direito público, mas sim o agente que a representa – uma pessoa física.

Pode ser considerada também, sob dois aspectos: formal e material, sendo este no conceito de Chiovenda o órgão da administração irá suportar os efeitos da sentença, e àquele, a autoridade coatora que representa o órgão da administração pública, contra quem de fato se dirige a prestação mandamental.

Eficácia, forma e prazo:

Tratando-se de natureza mandamental, o mandado de segurança poderá ter eficácia cautelar quando sustentada no periculum in mora, e no fumus boni iuris; constitutiva quando visar a criação, modificação ou extinção de uma determinada situação jurídica; ou declaratória quando tiver por objetivo a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica.

Quanto à forma de impetração, deverá ser realizada por meio de petição, incorporando os respectivos fundamentos. A petição inicial, além de conter os requisitos do art. 282 e 283 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

Obs¹.: Exceção: Nos termos