Mandados Constitucionais De Criminalização

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 vem exigindo que a proteção de determinados bens, resguardados por esta, se dê através da aplicação de Sanção Penal àquele que o ameaçar ou lesionar, devendo ser protegidos de violações. O próprio texto constitucional determina a criminalização da conduta violadora desses bens ou direitos mediante a edição de lei ordinária. Essas exigências constitucionais receberam da doutrina a denominação de Mandados Constitucionais de Criminalização.

A própria Constituição dispõe de alguns critérios para a eleição de um mandado de Criminalização. Percebe-se que os critérios que norteiam a eleição de um mandado, estão vinculados à importância desse bem ou direito dentro da ordem constitucional. Será preciso fazer uma leitura sistêmica dos princípios, “pilares” que norteiam o ordenamento constitucional. Buscando em seu contexto o que motivou a valoração de determinado bem ou direito eleito para ser emitida uma ordem de criminalização.

5

1. MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO

É conceituado como um instrumento da Constituição para oferecer proteção adequada e suficiente a alguns Direitos Fundamentais, diante de lesões ou ameaças vindas de agentes estatais ou de particulares, podendo ser verificado de forma implícita ou explícita na Constituição. O legislador ordinário não tem a faculdade de legislar sobre a matéria, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada.

Se há como política de Estado, a intenção de evitar ao máximo a adoção da pena privativa de liberdade, substituindo-a por penas de outra natureza. Essa política pode ser implementada na construção dos tipos incriminadores e suas sanções. Ela só não pode se estender às hipóteses nas quais, expressamente, a Constituição dispõe de forma contrária, como faz no racismo – exigindo a pena de reclusão – ou na proteção das crianças e adolescentes contra a violência e exploração sexual, na qual exige punição severa. Além disso, tais possibilidades não podem olvidar a proteção suficiente aos bens jurídicos, cerne dos mandamentos de criminalização.

Os Mandados Constitucionais de Criminalização se originam em razões históricas e sociais do país que levam à sua adoção, seja como contrapartida de garantias e direitos individuais, como ocorreu no Brasil, seja por força de marcar a seriedade da adoção de certas opções constitucionais.

A Constituição Italiana prevê que: “Art. 13. (...) será punida toda a violência física e moral sobre as pessoas sujeitas de qualquer modo a restrições em sua liberdade”.

A Constituição Espanhola, por sua vez, trouxe mandados expressos de criminalização relacionados à proteção do meio ambiente, artigo 45, 3; do patrimônio histórico cultural, artigo 46 e aos abusos de órgãos públicos nas hipóteses em que a restrição de liberdades fundamentais é permitida, artigo 55, 2.

A Constituição Argentina, reformada em 1994, trouxe mandados de criminalização expressos, sendo exemplos o que considera crime contratação de escravatura, artigo 15; a sedição, artigo 22; a usurpação de poderes, artigo 29; os atos de força contra a ordem institucional e o sistema democrático, artigo 36; à traição à Nação, artigo 119.

6

Há países nos quais existe remissão à possibilidade de adoção de sanções penais, sem que, pelo critério restritivo que adotado, seja possível reconhecer nelas os mandados expressos de criminalização.

1.1. MANDADOS EXPLÍCITOS DE CRIMINALIZAÇÃO

É o mandamento contido expressamente na Constituição para que determinada conduta seja considerada crime, são facilmente perceptíveis conquanto definidos de forma clara pelo legislador constituinte. Trazem decisões constitucionais sobre o modo como deverão ser protegidos os direitos fundamentais.

A Constituição Federal de 1988 oferece um extenso rol de mandados expressos de criminalização. No Artigo 5°, encontram-se os seguintes:

 Racismo no inciso XLII

 Tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos no inciso XLIII

 Ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático no inciso XLIV

1.2. MANDADOS IMPLÍCITOS DE CRIMINALIZAÇÃO

São aqueles que, muito embora não estejam claramente expostos, podem ser extraídos da avaliação do corpo constitucional como um todo. Só se fazem presentes quando o bem jurídico a ser tutelado esteja dotado não apenas de assento constitucional, mas de uma nítida e inquestionável preponderância dentro da ordem constitucional de valores e em adição, quando pela repulsividade da agressão, a proteção normativa requerida, por não apresentar um efeito necessariamente dissuasório, se mostrasse insuficiente ou mesmo ineficaz, se não fosse estabelecida por meio da sanção penal.

A Constituição Federal de 1988, apesar de expressamente impor a penalização de determinadas condutas, nada disse sobre a necessidade de criminalização dos atentados contra a vida, a dignidade humana ou mesmo contra a liberdade. Embora previsto constitucional, o fato do direito à vida não ter sido objeto de um mandamento expresso de criminalização indica que a necessidade de sua proteção penal é tão evidente, em face de um claro consenso relacionado à

7

importância deste bem jurídico que, essa mesma razão, o constituinte não fez qualquer menção explícita a essa obrigação.

A dignidade humana ostenta uma posição de inequívoca primazia constitucional, funcionando como um valor de significância superior. O Estado, na medida em que se trate de situações extremas de respeito a dignidade humana, está obrigatoriamente chamado a armar-se jurídico-penalmente. Como exemplo dessas hipóteses, podemos enumerar dois exemplos: os delitos de violação sexual e a proteção penal à integridade física e moral diante de ataques graves, como a tortura e tratos desumanos e degradantes. Paralelo à vida e dignidade humana, a liberdade, como direito fundamental ocupa posição elevada no quadro dos bens jurídicos carecedores de tutela normativa, necessitando, para sua efetiva proteção, de normas que sancionem atentados a ela dirigidos.

1.3. MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO COMO CLÁUSULAS PÉTREAS

É uma