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2.5. Da Apropriação Indébita (Art. 168 a 170)

2.5.1-Apropriação indébita: Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena-reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aumento de pena: § 1º. A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I – em depósito necessário;

II – na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III – em razão de ofício, emprego ou profissão. (Sem mais § ).

Cabe a suspensão condicional do processo só no caput.

Neste tipo inexiste subtração ou fraude porque o agente já tem anterior posse mansa e pacífica da coisa alheia espontaneamente entregue pelo ofendido, todavia, depois de estar na posse ou detenção do bem móvel, inverte seu ânimo em relação ao objeto, em vez de posseiro ou detentor para dono (animus rem sibi habendi).

Tipo objetivo: Apropriar-se significa tomar para si, fazer sua. Deve preexistir a posse ou detenção justas, consistindo em ter sido a coisa entregue ao agente pelo ofendido sem fraude nem violência, deixando a relação sem vigilância, caso contrário tipifica o furto.

Sujeito ativo: Quem tem a posse ou a detenção lícita da coisa.

Sujeito passivo: O dono, o possuidor ou usufrutuário (D. Real).

Tipo Subjetivo: o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de tomar para si a coisa ou não restituir. Não há forma culposa. Consuma-se, na prática, no momento que o agente exterioriza atitudes de dono, dispondo ou negando-se a devolvê-la. Admite-se a tentativa na venda pelo posseiro que não chega a termo.

Reparação de dano: A jurisprudência é dividida, se até antes da denúncia, existindo devolução ou acordo, não haveria. Mesmo após a reforma de 1984 com o artigo 16 (arrependimento eficaz).

Confronto: Se for previdenciária será de acordo com o artigo 168-A, a seguir. Tratando-se de funcionário público art. 312-CP. Agente responsável por instituição do Sistema Financeiro Nacional – Lei 7.492/86 art. 5º. Sendo de coisa destinada à incorporação imobiliária: Lei 4.591/64. art. 65 § 1º, II. Na falta de recolhimento da contribuição sindical e, devidas ao sindicato descontadas do empregado: art. 545, parágrafo único da CLT. Possíveis 155 ou 171.

Gonçalves traz o exemplo de quem recebe a posse de um cofre trancado, para transportá-lo de um lugar para outro e no trajeto arromba-o apropriando-se dos valores nele contidos, comete furto qualificado pelo rompimento do obstáculo, pois, segundo Hungria a posse do continente (cofre) entregue cerrado (fechado), não implica em posse do conteúdo e sem esta é impossível apropriação indébita.

A simples negativa de devolução não tipifica. Não existe apropriação de uso (dinheiro, usa e devolve, não há ilícito penal) e o empréstimo o mutuário recebe como dono, pela entrega ou tradição.

Classificação: Comum (sujeito), doloso, material e instantâneo.

Ação penal: Pública incondicionada conforme arts. 181 a 183-CP

Causas especiais de aumento da pena § 1º (é parágrafo único)

Art. 168, § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I – em depósito necessário. Que ao seu turno, pode ser:

Legal: decorre de expressa disposição legal (Art.647, I (NCC)

Miserável: efetuado decorre de calamidade, incêndio, inundação, saque, etc (art. 467, II, do Novo Código Civil).

Por equiparação: Referente a bagagens, dos viajantes, hóspedes ou fregueses, nas hospedarias, hotéis ou pensões, sob a responsabilidade da instituição onde se encontrarem, (Art.649-NCC)

No depósito necessário legal o agente estando exercendo função pública comete o crime de peculato (art.312-CP) e Damásio e Delmanto excluem o por equiparação afirmando ser aplicável no caso o acréscimo do inciso III (recebimento da coisa em razão de ofício, emprego ou profissão), ficando neste inciso só o miserável.

II – na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial. Apesar de exercerem um múnus público, não respondem por peculato, mas por apropriação indébita, face esta disposição expressa e fechada.

III – em razão de ofício, emprego ou profissão:

Ofício: ocupação manual ou mecânica que exige habilidade sendo útil e necessária à sociedade (mecânico, alfaiate, relojoeiro etc);

Emprego: prestação de serviço com subordinação e dependência que podem não existir no ofício ou profissão.

Profissão: inexistência de qualquer vinculação hierárquica e exercício predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos (médico, advogado, engenheiro e outros).

2.5.2: Apropriação indébita previdenciária. Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º. Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – (deixar de) recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – (deixar de) pagar benefício devido ao segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2º. É extinta a punição se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento de contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3º. É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes,