NORMA FUNDAMENTAL

Uma das premissas básicas de Kelsen é que uma norma não pode ser fundamentada por nenhuma outra coisa que não outra norma. Kelsen tem um argumento negativo e um argumento positivo para isso. O argumento negativo consiste em excluir as outras possibilidades. Para Kelsen, tais possibilidades seriam duas: (a) a norma ser autoevidente, prescindido de fundamentação noutra coisa; (b) a norma ser fundamentada na autoridade de quem a põe. Contra (a), Kelsen argumenta que só poderia haver normas autoevidentes se houvesse uma razão prática, o que, para Kelsen, quer dizer: se houvesse uma razão legisladora, se a razão ditasse normas de conduta para o homem. Porém, segundo Kelsen, a razão é apenas especulativa, quer dizer, apenas torna possível o conhecimento, nada tendo que ver com a ação. Provas de que a razão não é prática, ou seja, não é legisladora são o franco desacordo moral entre os homens e a incapacidade de qualquer sistema moral particular de alcançar um acordo universal. Kelsen conclui que, não havendo uma razão prática, isto é, não fornecendo a razão normas para a ação, nenhuma norma de ação pode ser, à luz da razão, evidente, sendo, portanto, sempe necessário fornecer para cada norma alguma fundamentação noutra coisa que não seu próprio conteúdo. Aliás, Kelsen acrescenta que as normas que parecem evidentes para os homens não o são em razão de seu conteúdo, mas sim devido à aceitação não problemática da autoridade que a pôs (ou seja, não pelo motivo (a), e sim pelo motivo (b)), por exemplo, Deus, um revelador profético, o costume etc. Mas Kelsen também nega que uma norma possa estar fundamentada simplesmente na autoridade de quem a pôs. Isso porque essa autoridade pressupõe a obrigação de obediência, e essa obrigação teria que ser, por sua vez, estabelecida por uma norma. Ou seja, se uma norma N1 estiver fundamentada na autoridade da pessoa P1 que a estabeleceu, a autoridade de P1 requererá, por sua vez, uma norma N2 que atribua às pessoas a obrigação de obedecer a P1. Nesse caso, porém, será N2, e não P1, que dará verdadeiramente o fundamento de validade de N1. Conclusão: Como não existe razão prática, isto é, como a razão humana não é legisladora de normas de conduta, não há normas autoevidentes apenas por força de seu conteúdo; as que se alega serem tais o são, na verdade, devido à aceitação não problemática da autoridade que as pôs; mas toda autoridade também precisa, para ser tal, de uma norma que ordene a obediência a ela, de modo que, seja por uma via, seja por outra, o que fornece fundamento a uma norma é sempre outra norma, e não alguma outra coisa.

Esse é o argumento negativo de Kelsen. Seu argumento positivo para provar que apenas uma norma pode ser fundamento de outra norma parte da distinção entre ser e dever ser. Para Kelsen, essa distinção é ao mesmo tempo intuitiva e ontológica: intuitiva porque é imediatamente claro para nossa consciência que uma coisa ser assim e assim é diferente de essa coisa dever ser assim e assim, e vice-versa, não se podendo de uma concluir a outra; e é ontológica porque Kelsen acredita que ser e dever ser são dois planos distintos de realidade, se não no sentido realista platônico da existência de um “mundo” do dever ser, pelo menos no sentido fenomenológico de que se trata de um aspecto ou dimensão distinta de funcionamento de nossa consciência. Kelsen endossa o argumento humiano da impossibilidade de derivação do dever ser a partir do ser, bem como do ser a partir do dever ser. Para ser menos obscuro, isso quer dizer que Kelsen nega que alguma informação sobre como as coisas são possa, sem mais, permitir a conclusão sobre como as coisas devem ser. O simples fato, por exemplo, de a maioria dos membros de uma assembleia concordar com uma medida x não faz com que automaticamente x deva ser adotada. É assim apenas se houver uma norma segundo a qual as decisões tomadas pela maioria dos membros daquela assembleia devem tornar-se obrigatória para esses membros. O que apoia a obrigatoriedade da medida x não é, então, o fato de sua aprovação por maioria, mas sim a norma que torna esse fato motivo bastante para sua obrigatoriedade. Outra forma de dizer isso é dizer que um fato nunca pode, em si mesmo, dar obrigatoriedade a uma norma, a menos que tal fato esteja dotado de sentido normativo, o qual, por sua vez, terá que ter sido necessariamente atribuído a ele por uma norma. Conclusão: Dada a distinção entre ser e dever ser, um fato nunca pode, em si mesmo, ser fundamento de uma norma, mas pode ser motivo de sua obrigatoriedade apenas na medida que uma norma atribua a ele um sentido normativo particular. Disso se segue que é sempre uma norma, e nunca um fato, que dá validade a outra norma.

Tendo deixado clara essa premissa, Kelsen se apoia nela para chegar à conclusão de que é inevitável assumir a existência de uma norma fundamental. Kelsen raciocina que, se cada norma vigente precisa, para ser válida, estar fundamentada numa norma anterior e superior, então, das duas uma: ou isso leva a um regresso infinito, em que nunca haveria uma primeira norma capaz de fundamentar todas as outras; ou isso levaria em algum momento a uma norma que, não tendo outra anterior e superior que a fundamente, careceria de validade, contaminando, assim, de invalidade toda a sequência de normas que se apoia nela. Regresso infinito ou início arbitrário parecem ser as duas possibilidades que se apresentam, compondo, assim, um dilema que impediria concluir como as normas podem, afinal de contas, ser fundamentadas. Para sair desse dilema é que Kelsen concebe a noção de norma fundamental. De fato, cada norma posta precisa estar fundada numa norma anterior e superior. Contudo, para que não haja um regresso infinito que faça a validade dessas normas cair no vazio, é preciso que exista uma primeira norma que dê fundamento a todas as demais. É essa norma que, segundo o dilema acima, pareceria ter o problema de também precisar de uma norma anterior e superior que a fundamente, sob pena de ser inválida e, assim, contaminar de invalidade todas as demais normas que nela se apoiam. Mas, explica Kelsen, isso só é assim se essa primeira norma for uma norma posta, pois, sendo tal, teria que ter sido posta por alguém, esse alguém tendo, como já vimos acima, que ter autoridade e essa autoridade requerendo, por sua vez, outra norma que a estabeleça. Kelsen, então, argumenta que essa primeira norma não pode ser posta, mas tem que ser, na verdade, pressuposta. Trata-se de uma norma que, diferente de todas as outras, tem sua validade fundamentada não em outra norma, mas sim na simples aceitação de sua validade. Essa simples aceitação, por sua vez, só ocorreria para que assim se pudesse dar validade a todo o restante das normas. Seria uma aceitação necessária para não