O Direito à Educação Como Direito Fundamental

Fichamento: MALISKA, Marcos A. O Direito à Educação e a Constituição. “O Direito à Educação como Direito Fundamental”. Cap. II, págs. 39 a 161.

1. O Direito à Educação como Direito Fundamental

1.1. A noção de Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais assumiram um caráter universal, de fundamentos de legitimidade de toda e qualquer sociedade a partir do século XVIII, em particular a francesa, tiveram um papel importante no destino da humanidade.

Gerações do direito:

1ª) Direito Liberdade: Não violação da esfera individual, os direitos civis e políticos.

Após o colapso social do século XX, houve uma nova estrutura de direitos fundamentais, não mais assentada no puro individualismo, surgindo assim a segunda geração do direito:

2ª) Direito Social: Os direitos sociais, culturais e econômicos concernentes às relações de produção, ao trabalho, à educação, à cultura, e à previdência.

As sociedades modernas, por sua vez, no sentido da proteção de novos direitos, caminham para a:

3ª) Direito de Proteção: Concernentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e à comunicação.

Segundo Bonavides:

4ª) Direito da Globalização: Derradeira fase de institucionalização do Estado social. O direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.

1.2. Questão Terminológica. Distinção entre Direitos Naturais, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Direitos Naturais: Não se equiparam aos direitos humanos uma vez que a positivação em normas de direito internacional já revela a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos.

Direitos Humanos: Guardam relação com o direito internacional, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter internacional.

Direitos Fundamentais: São os direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito Constitucional positivo de determinado Estado.

1.3. Direitos Fundamentais e o Estado Social Democrático de Direito

Segundo Ingo Sarlet, os direitos fundamentais podem ser considerados conditio sine qua non do Estado Constitucional democrático. Os direitos fundamentais, além de constituírem função limitativa do poder, são critérios de legitimação do poder estatal e, neste sentido, da própria ordem Constitucional.

A idéia de Estado Social Democrático de Direito encontra respaldo na Constituição Brasileira de 1988. Foram norteados por duas concepções: a social e a econômica. Na social, em decorrência das exigências e necessidade de atuação do Estado na prestação de direitos sociais e na econômica, principalmente protegendo os trabalhadores em suas relações com os empregadores. Assim o indivíduo adquiriu condições de exigir prestações positivas do Estado, tais como: o direito à educação, à previdência social, à saúde, ao seguro-desemprego e a outros mais. O desenvolvimento econômico é condição para a realização dos direitos sociais.

Ainda que empresas privadas procuram suprir tais prestações, estas servem como complementação a atividade estatal, pois a responsabilidade em atender a sociedade em seus direitos fundamentais é do Estado e esta deve ser realizada de forma democrática.

1.4. Os Direitos Fundamentais como parte do Núcleo Essencial da Constituição

Segundo Konrad Hesse, a Constituição “ á a ordem fundamental jurídica da coletividade”. A Constituição, então, assume o papel de guia da sociedade. Uma vez que a comunidade é regida pelo pacto jurídico-político Constitucional e toda ação, estatal ou privada, quando excedente dos limites da autonomia privada, é, necessariamente, reconduzida para fins sociais, que se destinam a todas as atividades comunitárias. Esse controle de Constitucionalidade engrandece o pacto social e constitui o fundamento da ordem social e democrática.

1.5. Os Direitos Fundamentais como um Sistema Aberto Flexível

Os direitos fundamentais devem ser vistos de forma dinâmica e atual, acompanhando a evolução da sociedade e utilizando-se da hermenêutica. O resultado dessa interpretação, segundo Friedrich Müller, chama-se de programa da norma, elaborando-se assim a primeira parte integrante da norma jurídica. A segunda fase envolve os dados reais econômicos, políticos, sociais e técnicos do caso concreto, considerados como fatos relevantes e compatíveis com o programa da norma elaborado, são conhecidos como a área da norma.

Segundo Ingo Sarlet, “se reconhecendo a existência de um sistema dos direitos fundamentais, este necessariamente será, não propriamente um sistema lógico-dedutívo (autônomo e auto-suficiente), mas, sim, um sistema aberto e flexível, receptivo a novos conteúdos e desenvolvimentos, integrado ao restante da ordem Constitucional, além de sujeito aos influxos do mundo circundante”.

1.5.1. O § 2º do art. 5º da CF

Além do conceito formal de Constituição (e de direitos fundamentais), há um conceito material, no sentido de existirem direitos que, por seu conteúdo, por sua substância, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não constando no catálogo”.

1.6. A Fundamentalidade Formal e Material dos Direitos Fundamentais

Ao lado da fundamentalidade formal, esta a fundamentalidade material, ambos compreendidos na existência de (i) direitos formais e materialmente fundamentais, (ii) direitos apenas materialmente fundamentais, e a ainda de (iii) direitos apenas formalmente fundamentais. É importante a distinção destes para avaliar a sua fundamentalidade para com a Constituição e os direitos fundamentais, pois há a avaliação tanto da sua forma de elaboração e interpretação (hermenêutica), que podem ser explícitos ou implícitos, bem como em seu conteúdo material em questão.

1.7. Os limites Materiais da Reforma Constitucional. Amplitude do art. 60 § 4º IV da CF

O poder constituinte originário