O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL

“O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL”

1. A origem da teoria do domínio do fato e as razões concretas de seu desenvolvimento.

Refazer o caminho da Teoria do Domínio do Fato seria muito mais do que um artigo onde houvesse uma mera introdução descrevendo o problema. Refazer este caminho exige uma avaliação completa da importância da obra, com detalhamento de ideias, dimensionando sua influência na doutrina e jurisprudência.

A teoria do domínio do fato é uma resposta a um problema concreto. O problema que esta Teoria pretende resolver é a distinção entre autor e partícipe (cumplicidade e instigação), algo que causa muitos questionamentos no mundo jurídico. Não se trata de determinar se o agente é ou não culpado, e sim se o será como autor ou como mero partícipe.

Na Alemanha é de essencial importância a distinção da atuação do agente no crime ou mesmo na tentativa, isso porque, no atual código penal alemão, mudam-se as penas aplicadas dependendo de sua participação. Já no código penal brasileiro, essa diferenciação não se faz necessária.

Atualmente, a jurisprudência se vale de um ponto de partida subjetivo, levando em conta, principalmente, um interesse próprio na realização do fato. Não há na jurisprudência alemã, uma linha unitária e coerente, razão pela qual Roxin fala em uma “teoria normativa da combinação”, combinando assim, o critério do domínio do fato com uma teoria subjetiva.

Essa instabilidade jurisprudencial somada a indefinição conceitual da doutrina, motivaram a busca de um critério reitor comum para estabelecer a distinção do conceito de autor e por outro lado, guiar decisões judiciais.

2. A ideia reitora: A figura central do acontecer típico.

Roxin propôs a construção de um modelo de sistema da autoria no direito penal, na ideia de que o autor é quem atua com o domínio do fato. Esta ideia de domínio do fato, neste sentido, é uma descoberta, uma inovação dogmática, ponto de partida para uma interpretação abstrata, onde o autor é a figura central do acontecer típico.

O conceito de autor possui um significado central no sentido de que as formas de participação são extensão da punibilidade e só entram em cena quando o agente não é autor. Já o partícipe, seria quem contribui para um fato típico, de caráter secundário, ante a ausência de algum elemento que possa determinar a autoria do fato.

O domínio do fato é uma das expressões da ideia de que o autor de um delito é a figura central do acontecer típico.

3. As três manifestações concretas da ideia de domínio do fato

3.1 Domínio da ação: autoria imediata

O domínio sobre a realização do tipo pode ser descrita pelas palavras: “ comete o fato por si mesmo”

Aquele que domina a ação permanece autor ainda que aja a pedido ou mando de outrem, ou mesmo em erro de proibição inevitável determinado por um