PEDIDO DE PARTICIPAÇÃO DE PROTECÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL-RJ

RN LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 000.000.0001-00, com sede na Rua Santo Antônio, nº 1001, Bairro ..., Niterói, Rio de Janeiro, neste ato representada por seu sócio administrador NOME, nacionalidade, estado civil, profissão, com cédula de identidade nº ..., inscrito no CPF sob o nº ..., vem, por meio de seu advogado in fine assinado, com endereço profissional na Rua..., Bairro..., Cidade..., Estado..., para fins do art. 39, I do Código de Processo Civil, com fulcro no art. 38 da Lei 6830/80 propor

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, pessoa jurídica de direito público interno, a ser citada na pessoa do procurador-geral, pelos motivos de fato e fundamentos de direito a seguir expostos:

I-DOS FATOS

A autora, fora notificada em 1/03/2009, pelo município de Rio de janeiro, para recolher o ISS relativo aos serviços de transporte escolar realizados entre municípios, no período de 1/01/2003 a 31/12/2007.

O imposto não foi pago, também não foi interposta impugnação administrativa por parte da autora.

A execução fiscal foi proposta em 10/08/2009, com base na certidão de dívida ativa lavrada em 10/05/2009 pelo réu. A autora ainda não foi citada.

A autora necessita urgentemente da certidão de regularidade fiscal para poder participar de licitação junto ao município de Rio de janeiro.

Perante a flagrante inconstitucionalidade da exigência do tributo, não restou outro caminho à autora senão o ajuizamento da presente ação. Assim como, tendo em vista a urgência na obtenção da certidão de regularidade fiscal, também se pede a antecipação dos efeitos da tutela, com base nos fundamentos legais a seguir:

II-DOS FUNDAMENTOS

1-Das considerações preliminares

Primeiramente, insta ressaltar que a ação anulatória em matéria tributária é uma modalidade processual antiexacional que sucede a constituição da obrigação tributária. Tal ação tem como objetivo primeiro a produção de uma norma concreta e individual que desconstitua a eficácia da anterior norma tributária (o lançamento efetuado pelo Fisco). Desta forma, o Estado-Juiz ao julgar o pleito do contribuinte, emite uma sentença que possui eficácia desconstitutiva da obrigação tributária.

Embora a carga principal da sentença da ação anulatória seja desconstitutiva, uma vez que a sentença funciona como veículo introdutor de uma norma que leva a extinção da obrigação tributária, também possui carga declaratória, eis que ao julgar a questão, o Estado-juiz além de desconstituir a normal individual e concreta já produzida, proíbe o Fisco de, em condições fáticas e jurídicas idênticas, efetuar o lançamento novos tributos.

Dessa forma, a sentença judicial produzirá efeitos não só sobre a obrigação anteriormente posta, mas também sobre todas as situações futuras, que se enquadrem no mesmo lineamento enfrentado pelo Judiciário.

Em síntese, a sentença da ação anulatória retroage ao passado, reformando o débito anteriormente constituído, além de constituir novo fato jurídico, eis que extingue a obrigação posta e, em consequência de tais fatos, regula conduta das partes litigantes em situações futuras.

Assim, diferentemente da ação declaratória (que visa edição de norma individual e concreta que elimine a incerteza quanto à existência de um vinculo jurídico), a ação anulatória pressupõe o lançamento tributário. Logo, o termo inicial para propositura de tal instrumento antiexacional é a notificação da constituição do crédito tributário.

1-Da tese principal

Inicialmente, no caso concreto, fica notória a observância pela incidência do ICMS em detrimento do ISSQN. O ponto de partida, sem dúvida, é posto pelo inciso II do art. 155 da CF/88 c/c os artigos 1º e 2º da LC 87/96, segundo os quais as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza, são objetos da incidência do ICMS. Digo ponto de partida porque, a princípio, todos dos demais serviços sofrerão a incidência do ISSQN.

Assim dispõe o artigo 155, Inc. II, da Constituição Federal e os respectivos artigos 1º e 2º da LC 87/96:

“Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prstações se iniciem no exterior.

LC 87/96

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2° O imposto incide sobre:

(...)

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;”

É clara a competência tributária instituída constitucionalmente para tributar sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal, qual seja, os Estados ou o Distrito Federal. É exatamente o caso aqui em questão, não restando dúvidas de que a pretensão do demandado não deve prosperar.

Para reforçar tal entendimento, citamos o Art. 156, Inc. III da CF/88:

“Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

III- serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”.

O segundo ponto de distinção relevante reside na análise do art.