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O Princípio da Fungibilidade na Medida Cautelar

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02/mar/2010

Demonstra a importância do princípio da fungibilidade, seu âmbito de aplicação e as implicações na tutela antecipada e medida cautelar.

Por Rachel Figueiredo Viana Martins

1. INTRODUÇÃO

A lei nº 8.952, de 13.12.1994 trouxe para o ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de existência do princípio da fungibilidade entre as tutelas cautelares e, posteriormente a lei nº 10.444, de 7.5.2002 apresentou a fungibilidade entre as medidas cautelares e a tutela antecipada.

O princípio da fungibilidade já era conhecido dentro do ordenamento jurídico brasileiro na Teoria Geral dos Recursos quando um recurso poderia ser recebido por outro, desde que o erro não fosse grosseiro e estivesse ausente a má-fé por parte do postulante. Posteriormente tornou-se possível a fungibilidade entre as medidas cautelares.

O presente trabalho se propõe a apresentar um breve estudo sobre o princípio da fungibilidade, a utilização deste princípio entre as medidas cautelares e a fungibilidade entre a medida cautelar e a tutela antecipada.

2. O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

A aplicação do princípio da fungibilidade consiste principalmente permitir que um ato processual inadequado seja substituído por outro sem que isso cause prejuízo ao outro litigante.

Assim diz Paulo Afonso Garrido de Paula (2005, p.2313): “O dispositivo em apreço permite a substituição, a troca, o câmbio de uma medida por outra, desde que se afigure adequada ao desiderato da cautela”.

Também aduz Nelson Nery Júnior (1997, p.109: “como o próprio nome indica, fungibilidade significa troca, substituição”.

Com o princípio da fungibilidade fica comprovado o preceito de que o nomen júris não possui qualquer relevância ou importância para o julgamento do processo. Importante é que os elementos da ação estejam presentes, em harmonia, ou seja, partes, causa de pedir e pedido.

A fungibilidade representa um meio de racionalização do processo diante de uma crescente demanda pela efetividade e celeridade na prestação da tutela jurisdicional.

Ovídio Baptista (2000,p.147) e Fritz Baur (1985, p.9) trazem um exemplo quando tratam de fungibilidade: “ o autor pede a retirada de uma janela do prédio vizinho, sob o fundamento do direito de vizinhança, e o juiz deixa de deferir a supressão da janela para ordenar a colocação de vidros foscos que impeçam a visão para o prédio do autor”.

3. A UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES

Dispõe o artigo 805 do CPC: “Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a