PROCEDIMENTO E PROCEDIMENTO

PROCESSO E PROCEDIMENTO

1. Processo

Relação jurídica integrada por algumas pessoas que nela exercem várias atividades direcionadas para um determinado fim.

Tipos de processos – judicial, legislativo e administrativo.

1.1. Distinções entre processo judicial e processo administrativo

1. O judicial encerra a prestação judicial por parte do Estado e, quase sempre, há conflito de interesses (exceção: jurisdição voluntária). O administrativo implica o desempenho da atividade administrativa, nem sempre se verificando algum tipo de litígio;

2. No judicial a relação é trilateral (actum trium personarum). No administrativo o processo é bilateral;

3. No judicial o Estado é juiz eqüidistante das partes, autor e réu. No administrativo, quando há litígio, o Estado é parte e juiz (ninguém é bom juiz de si mesmo).

4. O processo judicial faz coisa julgada em definitivo e no administrativo as decisões podem ser revistas pelo Judiciário.

1.2. Procedimento

O modo e a forma pelos quais se vão sucedendo os atos no processo. Seqüência de atos preordenada para se alcançar um determinado fim. Ex. licitação: a relação jurídica formada entre o poder público e as empresas para a seleção com vistas à assinatura do contrato materializa o processo. A seqüência de atos e fases previstas na Lei n. 8.666/93 é o procedimento administrativo.

“Todo processo demanda um procedimento – que é a tramitação dos atos – da mesma forma que todo procedimento só tem existência se houver o respectivo processo” (Carvalho Filho).

1.3. Sistematização

A rigor, não há uma sistematização para o processo administrativo. Na esfera Federal, Lei n. 9.784/99. Estadual, Lei n. 5.427/09. Municipal, decreto n. 2.477/80.

1.4. Conceito de processo administrativo

Instrumento que formaliza a seqüência ordenada de atos e de atividades do Estado e dos particulares a fim de ser produzida uma vontade final da Administração (Carvalho Filho).

1.5. Fases

Variam de acordo com a doutrina. Conjunto de atos e fatos.

1. Fase introdutória ou inicial (de oficio ou por iniciativa das partes);

2. Fase preparatória (colhem elementos. Provas, pareceres jurídicos, relatórios);

3. Fase decisória (fixa o teor do ato que emite a decisão e o formaliza. Publicação notificação).

1.6. Princípios do processo administrativo

Constitucionalmente, apenas o contraditório e a ampla defesa. O restante é fruto de construções doutrinárias e jurisprudenciais. Varia de autor para autor.

1.6.1. Princípio do devido processo legal – due process of law

Art. 5º, LIV – Postulado dirigido diretamente ao Estado, que tem o dever de se submeter às leis que ele mesmo cria. Tem estrita vinculação com a legalidade, na medida em que submete o Estado à Lei, e desdobra-se nas garantias do contraditório e ampla defesa.

1.6.2. Princípio da Oficialidade

Art. 29 da lei n. 9.784/99 – Pelo princípio da oficialidade, a Administração pode instaurar e impulsionar, de ofício, o processo, e não depende da vontade do interessado. É exatamente o oposto da relação processual no âmbito judicial que deve ser deflagrada por iniciativa da parte (art. 2º do CPC - princípio dispositivo).

1.6.3. Princípio do contraditório e ampla defesa

Art. 5º, LV, da CRFB/88 – Costuma-se mencionar um pelo outro, contudo o contraditório está inserido no direito fundamental e inarredável da ampla defesa. Trata-se de uma informação necessária e uma reação possível (Candido Dinamarco).

1.6.4. Princípio da Publicidade

Art. 37, caput, CRFB/88 – Direito de acesso aos processos administrativos, desde que demonstrem interesse próprio ou coletivo. Está intimamente ligado ao direito a informação, contido no art. 5º, XXXIII e do direito à obtenção de certidões, art. 5º, XXXIV, „b‟, ambos da CRFB/88. Entretanto, o direito à informação e à obtenção de certidões devem ser vistos com cautela, em se tratando de processo administrativo.

1.6.5. Princípio da Verdade Material

Indica que o administrador, no curso do processo administrativo, deve perseguir a verdade real dos fatos, buscando provas, determinando providências, vistoriando locais, ouvindo interessados, a fim de chegar a uma conclusão mais próxima da verdade. Diferentemente do que ocorre no processo judicial, onde prevalece a verdade formal (o que não está nos autos, não está no mundo – salvo no processo penal).

Alguns autores sustentam que o princípio da verdade material serve de fundamento para a admissão da reformatio in pejus dos recursos administrativos. Com a devida vênia, discordo.

1.6.6. Outros princípios conexos

Legalidade, participação, eficiência, economicidade, informalismo procedimental.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

2. Controle Administrativo

Exercido pelos órgãos incumbidos da função administrativa com o objetivo de confirmar, alterar ou rever condutas internas, considerando aspectos de legalidade ou de mérito administrativo.

3. Recurso administrativo

Meio formal de controle administrativo interno, pelo qual o interessado postula a revisão ou alteração de um ato administrativo.

Um primeiro elemento importante é a formalidade. Um segundo elemento seria o inconformismo do interessado (contrariedade do ato com algum interesse próprio ou de outrem). Um último elemento seria o exaurimento do recurso apenas na via administrativa, sem ingerência da função jurisdicional definitiva.

O recurso administrativo se pauta no sistema de hierarquia orgânica (espalhado pela CRFB/88), no direito de petição (art. 5º, XXXIV, „a‟ da CRFB/88) e na garantia da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, da CRFB/88) e tem como objetivo a revisão, alteração ou reforma de situação administrativa contrária aos interesses do postulante.

3.1. Formalização dos recursos

Os recursos judiciais estão previstos, basicamente, no Código de Processo Civil e obedecem a lógica do actum trium personarum. Situação diferente ocorre com os recursos administrativos (primeira diferença). Não há uma lei ou código único que sistematiza todo o procedimento dos recursos administrativos. Eles estão previstos em leis e atos administrativos diversos, respeitadas as autonomias de cada ente federado e sua forma de tramitação (ex. OAB, MRJ, União etc).

Apesar de não dispensarem a formalidade, o rigor formal dos recursos administrativos é mais atenuado do que o exigido para os recursos judiciais (dispensa advogado e forma especial do conteúdo).

Os recursos administrativos ou são inseridos em um processo administrativo já em curso (regra) ou dão origem a processo administrativo novo.

3.2 Exigência de garantia - Questão importante!!!!!

É constitucional a previsão de depósito prévio ou preparo ou garantia de instância para a interposição do recurso administrativo, principalmente em relação aos de natureza administrativo-fiscais?

Alguns diplomas legais e atos administrativos contêm esta previsão de forma expressa. Até pouco tempo atrás, o STF considerava constitucional esta exigência.

Contudo, o Plenário do STF, ao julgar o RE 390.513/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, procedeu à revisão do entendimento jurisprudencial até então prevalecente na matéria ora em debate, firmando orientação no sentido de que se revela inconstitucional a exigência legal de efetivação do depósito como condição de admissibilidade de recursos em sede administrativa, notadamente quando se tratar de processo de caráter administrativo-fiscal.

Assim, restou confirmado que a exigência de garantia fundada em depósito como condição de admissibilidade do recurso em sede administrativa culmina por afetar e comprometer, no âmbito desse procedimento, o exercício do direito de defesa.

Previsão legal: parágrafo único do art. 54 da Lei estadual RJ n. 5.427/09 e §2º do art. 56 da Lei Federal n. 9.784/99.

OBS.: o TJERJ e o professor Carvalho Filho entendem diferente.

3.3. Classificação dos recursos administrativos

Os recursos administrativos podem ser classificados em: Hierárquico próprio e Hierárquico impróprio; e recurso incidental e recurso autônomo.

Recurso hierárquico próprio – pressupõe hierarquia entre a autoridade que vai julgar o recurso e a autoridade que emanou o ato impugnado. Tramitam na via interna de órgãos ou pessoas administrativa. Dispensam previsão legal ou regulamentar expressa, pois decorrem do controle hierárquico interno da Administração.

Uma importante característica é a possibilidade de revisão ampla do ato pela autoridade superior, podendo inclusive decidir além do pedido (extra petita – segunda diferença para os recursos judiciais).

Exemplos de recursos hierárquicos próprios – ato de Coordenador do IPTU revisto pelo Secretário de Fazenda. Ato do Secretário de Fazenda revisto pelo Prefeito.

Recurso hierárquico impróprio – interposto perante autoridade ou órgão estranho àquele onde se originou o ato impugnado. Entre o autor do ato administrativo e a autoridade julgadora não há propriamente uma relação de hierarquia, e sim uma vinculação administrativa. Neste caso, o recurso impróprio depende de previsão legal expressa, mas não afasta

o direito de petição do interessado, que na prática acaba sendo confundido e julgado como recurso. Exemplo: Ato do Presidente do PREVI-RIO revisto pelo Secretário Municipal de Administração ou pelo Prefeito. Recurso incidental – interposto no decorrer de um processo administrativo em curso, contra ato praticado no bojo deste processo. Recurso autônomo – formaliza a própria instrução do processo. Ex. recurso contra um decreto. Os recursos judiciais são sempre incidentais (terceira diferença). 3.4. Espécies de recursos administrativos A questão da nomenclatura – Poucas pessoas que buscam a tutela administrativa conhecem a nomenclatura técnica dos recursos. Por esta razão, pouco importa a denominação. A autoridade apreciará o pedido mesmo que tenha sido erroneamente denominado pelo interessado. A fungibilidade recursal é a regra. Basta que o interessado se identifique e aponte o ato ou conduta que originou seu inconformismo e requeira sua revisão. 1ª Espécie recursal – Representação: Qualquer interessado pode postular a apuração de irregularidades, ilegalidades ou condutas abusivas praticadas por agentes públicos por intermédio da representação. Pode ser interposto, inclusive perante órgão estranho à origem do ato impugnado. Ex.: art. 113, §1º, da Lei n. 8.666/93 e art. 74, §2º da CRFB/88. 2ª Espécie recursal – Pedido de Reconsideração: Caracteriza-se pelo fato de ser um recurso administrativo dirigido à mesma autoridade que praticou o ato impugnado. Importante: o pedido de reconsideração não interrompe o prazo para a interposição de mandado de segurança – Verbete n. 430 do STF.

Outras Espécies - Reclamação – Carvalho Filho e Di Pietro elencam a reclamação como espécie de recurso administrativo. Na minha opinião, a reclamação é uma figura jurídica formalmente administrativa e materialmente judicial, na medida em que seus efeitos são de controle

da legalidade exercido pelo Judiciário contra atos administrativos (art. 103-A, §3º, da CRFB/88 e art. 7º da Lei n. 11.417/061). O Pleno do STF entende, quanto a natureza jurídica da RAC, in verbis: “A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no art.5°, inciso XXXIV da Constituição”. Recurso Retido - Art. 56 da Lei n. 5.427/09 - O recurso interposto contra decisão interlocutória ficará retido nos autos para apreciação em conjunto com o recurso interposto contra a decisão final, admitida a retratação pelo órgão ou autoridade administrativa, em cinco dias úteis. Parágrafo único. Demonstrada a possibilidade de ocorrência de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, determinar o processamento do recurso em autos específicos e, em sendo o caso, atribuir-lhe efeito suspensivo. REVISÃO É a reapreciação de determinada decisão, já proferida em processo administrativo. Tem aplicação nas decisões administrativas de que resultem sanções ou de que já não caiba recurso, nem pedido de reconsideração. A decisão pode ser revista de ofício ou por provocação e a qualquer tempo, respeitada a prescrição, em regra, qüinqüenal. É admissível mediante a presença de alguns requisitos:

a. Quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar o reexame da questão;

b. Quando, em virtude de alteração da disciplina legal da matéria, tiverem cessado as razões em que se baseou a decisão;

c. Quando o interessado oferecer prova que, por motivo de força maior, não haja podido produzir anteriormente;

1 Art. 7º. Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1º .Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. § 2º. Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

d. Quando a juízo da autoridade que tiver proferido a decisão final, ocorrer motivo relevante que justifique o reexame da matéria.

A revisão pode ser dar no mesmo processo ou em processo novo, que seguirá apensado. 3.5. Efeitos dos recursos administrativos

Os recursos administrativos podem ter efeito devolutivo e suspensivo. Em regra, possuem apenas efeito devolutivo, isso porque os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e veracidade e a atividade administrativa não pode sofrer solução de continuidade pela interposição recursal (art. 65 do Decreto estadual n. 31.896/02; art. 61 da Lei n. 9.784/99). A Lei n. 9.784/99 admite o efeito suspensivo desde que haja fundado receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução.

Concomitância de interposição de recursos – Via administrativa e judicial. Carvalho Filho entende ser perfeitamente possível a concomitância de interposições. Algumas Leis ou atos regulamentares preconizam a renuncia ou desistência do recurso administrativo caso o interessado busque a tutela judicial (Decreto municipal n. 2.477/80 e Lei n. 6.830/80 LEF). O STF já se manifestou favorável a disposição legal que veda a concomitância.

3.6. Reformatio in pejus

Há grande discussão quanto a sua aplicabilidade em sede de recursos administrativos. É sabido que o instituto da non reformatio in pejus é consagrado no Direito Processual Penal, porém no Direito Administrativo há controvérsias.

Carvalho Filho, com muita propriedade, entende que a punição pode ser agravada em sede de recurso apenas no caso de aplicação do ato em desconformidade com a lei. Não se trata de agravar a pena subjetivamente e sim de corrigir o ato punitivo, de forma objetiva, tendo em vista o princípio da legalidade.

A Lei n. 9.784/99 admite a reforma em prejuízo do recorrente desde que este seja previamente cientificado para que formule suas alegações (art. 64, parágrafo único).

No que tange ao recurso de revisão, há consenso no sentido de não admitir a reformatio in pejus, conforme dispõe o art. 65, parágrafo único, da lei n. 9.784/99 e art. 66, §1º, do Decreto n. 31.896/02.

3.7. Exaustão da via administrativa

Dá-se a exaustão administrativa tanto na hipótese de esgotamento das instâncias (quando o interessado percorre todas as instâncias da Administração), quanto nos casos de desistência de recurso.

Não é necessário exaurir as vias administrativas para que o interessado possa ingressar no Judiciário. Uma exceção: art. 217, §1º da CRFB/88.

4. Coisa julgada administrativa

A verdadeira coisa julgada é própria da função judicial do Estado. A coisa julgada administrativa significa que determinada decisão firmada pela Administração não pode ser mais alterada na via administrativa, restando ao interessado buscar a tutela do Judiciário. Apenas o Judiciário produz a res iudicata.

5. Prescrição administrativa

A prescrição administrativa pode atingir a esfera jurídica do administrado e da Administração. No que tange ao administrado, a perda do prazo para a interposição de recurso caracteriza a hipótese de decadência, para todos os fins (direito potestativo – faculdade). Contudo, a doutrina ainda considera caso de prescrição administrativa.

No que se refere à Administração, quando deixa de atuar em determinado prazo contra o administrado, extingui-se a pretensão, caracterizando a prescrição administrativa. Ex. art. 23 da Lei n. 8.429/92.

No que tange ao reconhecimento de ofício da prescrição por parte do Judiciário, cabe mencionar que a Lei n. 11.280/06 modificou profundamente a sistemática prescritiva, preconizando que a prescrição poderá ser sempre declarada de ofício pelo juiz, seja qual for a natureza do direito ou da parte à qual venha a decisão a favorecer.

5.1. Efeitos da prescrição administrativa

A prescrição administrativa opera efeitos diversos em relação à Administração e ao administrado.

Quanto ao administrado, provoca a perda do direito de interpor recursos contra atos praticados pela Administração. Ex. cassação de licença.

Em relação à Administração, torna definitiva a situação jurídica em favor do administrado e impede que aplique punição a seus servidores após o decurso de certo prazo, normalmente previstos nos Estatutos funcionais. Ex. lei n. 8.112/90, art. 142, II).

5.2. Prazo

Os prazos prescricionais, em se tratando de Administração Pública, nem sempre vêm expressos. Quando há previsão expressa, decorrido o prazo, extingue-se o direito de anular o ato (ex. art. 54 da Lei n. 9.784/99) – principio da proteção à confiança.

Quando não vêm expressos, há duas correntes. A primeira liderada por Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro, considera que, na falta de previsão expressa, devem ser observados os prazos prescricionais do Direito Civil. A outra corrente, capitaneada por Carvalho Filho e na qual me filio, considera o prazo do Decreto n. 20.910/32 para direitos pessoais (5 anos) e, relativamente aos direitos reais, os prazos do Direito Civil.