PROGRESSAO DE REGIME

Recente súmula editada pelo Superior Tribunal de Justiça consolidou as regras para a concessão de progressão de regimes aos condenados por crimes hediondos praticados anteriormente à Lei 11.464/2007, que alterou a Lei dos Crimes Hediondos. Após modificação jurisprudencial sobre a possibilidade da progressão, levantou-se outra discussão a respeito dos critérios aplicados àqueles que praticaram o crime durante o período em que esta encontrava-se expressamente vedada por lei. Além do critério subjetivo do bom comportamento, dever-se-ia estabelecer a fração temporal necessária para a concessão do benefício e as dúvidas surgiram.

II. Progressão de regimes na pena privativa de liberdade

Progressão é a passagem do preso que cumpre pena privativa de liberdade de um regime mais rigoroso para outro de menor rigor, atendendo a uma das finalidades da pena consagrada pela Convenção Americana de Direitos Humanos: a ressocialização do condenado (art. 5.º, 6: As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados). A aplicação do instituto demonstra que a pena não tem finalidade vingativa ou puramente de retribuição, pois é função da execução recuperar aquele que infringiu a lei penal.

As regras do cumprimento da pena estão no Código Penal e na Lei de Execução Penal. O art. 33 do CP regulamenta o rigor da pena privativa de liberdade: o regime fechado deve ser cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média por condenados a penas superiores a oito anos; o regime semi-aberto tem rigor intermediário, é cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar e destina-se, inicialmente, aos condenados primários a penas privativas de liberdade superiores a quatro e inferiores a oito anos e aos condenados submetidos ao regime fechado pela regra da progressividade dos regimes; o regime aberto é o modo menos rigoroso de todos e deve ser cumprido em casa de albergado, destinando-se inicialmente aos condenados primários a penas iguais ou inferiores a quatro anos e aos condenados submetidos a outros regimes pela regra da progressividade.

A legislação brasileira adotou critério que exige dois requisitos para a progressão de regimes: o tempo de cumprimento e o comportamento do condenado. Não basta cumprir uma fração da pena para garantir o direito a progredir de regime, pois a lei determina, adicionalmente, a necessidade de bom comportamento comprovado pelo diretor do estabelecimento (art. 112 da LEP). O regime aberto exige que o preso esteja trabalhando ou demonstre possibilidade de fazê-lo imediatamente, além de comprovar adequação à disciplina menos rigorosa (art. 114 da LEP).

A progressão de regimes se faz necessária por diversos motivos. Primeiramente, se uma das funções da pena é a ressocialização e a volta do condenado ao convívio social, deve-se prepará-lo gradativamente mediante observação de seu comportamento durante o cumprimento da pena. Em segundo lugar, deixar um sujeito trancafiado por longo tempo demonstra-se ineficaz, sendo comum o efeito contrário, isto é, a prisão é capaz de transformar um sujeito em alguém ainda mais perigoso. As atividades para a recuperação, como o trabalho no estabelecimento, direito garantido em lei, são escassas e, não raro, os condenados passam a maior parte do tempo na ociosidade.

Infelizmente, sabemos da realidade carcerária no Brasil. O regime fechado constitui negação absoluta daquilo que pretende o programa do legislador: “o trabalho interno comum é privilégio de poucos condenados, o trabalho externo em serviços ou obras públicas é raríssimo e o isolamento durante o repouso noturno é excluído pela superpopulação carcerária” (CIRINO DOS SANTOS, 2007, p. 519). Como complementa FRAGOSO, “as disposições da lei sobre o trabalho penitenciário constituem uma bela e generosa carta de intenção que não está, e dificilmente estará algum dia, de acordo com a realidade. A ociosidade é comum e generalizada em nossas prisões” (FRAGOSO, 2006, p. 369). Sendo o sistema prisional exemplo maior da falência do Estado na recuperação dos condenados, fundamental a progressão de regimes para que o sujeito conquiste aos poucos sua liberdade e veja-se em contato com a família e a sociedade.

III. A vedação da progressão de regimes e sua inconstitucionalidade

Apesar de todas as vantagens do sistema de progressão de regimes da pena privativa de liberdade, a Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) vedava o direito ao condenado, independentemente do tempo já cumprido ou de seu comportamento. Previa a antiga redação do art. 2.º, § 1.º, que a pena para crime hediondo deveria ser cumprida em regime integralmente fechado, ou seja, implicitamente negava-se a progressão a regime menos rigoroso. A atual redação determina que a pena será cumprida em regime inicialmente fechado, cabendo a progressão se cumpridos 2/5 ou 3/5 de seu tempo, se primário ou reincidente, respectivamente, e desde que haja comportamento favorável.

A alteração legislativa, proveniente de mudança de entendimento jurisprudencial, não foi simples. Foram longos anos de discussão doutrinária e jurisprudencial. Os principais argumentos favoráveis à progressão de regimes eram a violação aos princípios da individualização da pena e da isonomia em relação ao crime de tortura.

A individualização da pena está prevista na Constituição Federal, em seu art. 5.º, XLVI. Encontra-se em três momentos distintos: (a) individualização legislativa; (b) individualização judicial; (c) individualização executória (BITENCOURT, 2010, p. 660). A individualização legislativa consiste na obrigação do legislador em proporcionar ao magistrado a flexibilidade suficiente para aplicar a pena de acordo com a culpabilidade do condenado, dentro de limites estipulados. A individualização judicial é a regra pela qual o juiz deve aplicar a pena atendendo aos critérios legais, fundamentando sua qualidade e sua quantidade no caso concreto. Por fim, a individualização executória impõe a análise da execução da pena considerando o indivíduo com seus méritos e suas faltas, concedendo-lhe os benefícios ou impondo-lhe as sanções cabíveis, de acordo com a evolução do cumprimento da pena em regime fechado. A individualização nega completamente o tratamento homogêneo a todas as pessoas, desconsiderando-se as peculiaridades de cada um.

O princípio da isonomia determina que a lei seja aplicada igualmente a todos, na medida das desigualdades. Quando houver situações semelhantes, principalmente quando as semelhanças forem expressas em lei, o tratamento jurídico deverá ser parecido. Com esse argumento, os defensores da progressão de regime comparavam a lei de