Pergunta Direito

Inciso II dispõe que o voto direto, secreto, universal e periódico é imutável.

Voto direto: o eleitor escolhe diretamente os seus mandatários, sem interposição de Colégio Eleitoral. Observação: Há uma hipótese de exceção ao voto direto no § 1.º do artigo 81 da Constituição Federal, que prevê eleição indireta para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da República se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois últimos anos do mandato.

Voto secreto: visa garantir a lisura das votações, inibindo a intimidação e o suborno.

Voto universal: estende-se a todas as pessoas. O condicionamento imposto por força do amadurecimento das pessoas (idade) não tira o caráter universal do voto.

Voto periódico: significa que os mandatos políticos são provisórios.

Pergunta: A Constituição Federal poderá ser reformada para que o voto passe a ser facultativo?

Resposta: Sim. O artigo 14, § 1.º, inciso I, dispõe sobre a obrigatoriedade do voto. Essa obrigatoriedade, entretanto, não é limitação material por não se tratar de “cláusula pétrea”, podendo ser objeto de emenda.

O inciso III dispõe sobre o princípio da separação dos poderes. A Constituição consagra que os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo são independentes e harmônicos entre si. O Poder, embora seja único, repartiu-se em três e nenhum deles pode ser abolido, ou seja, não poderá ser criado um novo Poder ou restringido um já existente (exemplo: não se pode transferir funções de um Poder para outro).

Por fim, o inciso IV dispõe que não se podem suprimir os direitos e garantias individuais. Assim, a limitação não alcança todos os direitos e garantias fundamentais.

Para melhor vislumbrarmos o alcance dessa limitação, é recomendável recordarmos alguns conceitos.

O gênero Direitos e Garantias Fundamentais comporta três espécies:

I – Direitos Individuais;

II – Direitos Sociais;

III – Direitos Políticos.

As espécies direitos sociais e direitos políticos não são protegidos pelo inciso IV. Se o constituinte quisesse que todos os direitos fossem intangíveis, não teria se referido aos direitos e garantias individuais, que é a espécie,e sim aos direitos e garantias fundamentais, que é o gênero. Há, entretanto, polêmica sobre o assunto.

Quanto aos direitos sociais, alguns doutrinadores entendem que podem ser suprimidos em face da inteligência do princípio do inclusio unius, alterius exclusio (o que não está dentro está fora). Outros sustentam, porém, que não podem ser suprimidos, pois se os direitos individuais são protegidos, com mais razão devem ser protegidos os direitos coletivos.

Ressalte-se que os direitos e garantias individuais mencionados na cláusula pétrea (artigo 60, § 4.º, inciso IV) não são somente aqueles que constam no rol do artigo 5.º da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o direito do artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, que não está incluso no rol dos direitos e garantias fundamentais, é cláusula pétrea; concluindo, destarte, que estas não estão limitadas ao elenco do artigo 5.º da Constituição Federal. Essa parte da doutrina entende que os direitos sociais também podem ser considerados cláusulas pétreas, impossíveis de alteração.

Outra questão polêmica diz respeito à possibilidade de ampliação das hipóteses de pena de morte (artigo 5.º, inciso XLVII, alínea “a”), que atualmente só poderá ser imposta em caso de guerra externa declarada (estado de beligerância). Existe uma série de crimes previstos no Código Penal Militar apenados com morte. A execução se dá por fuzilamento, de acordo com o disposto no Código de Processo Militar. Uma ampliação a esta exceção por emenda constitucional seria tendente a abolir o direito à vida (direito individual). Então, a doutrina dominante entende que não será possível a adoção da pena de morte.

Há, ainda, outra matéria que divide a doutrina. A questão que se coloca é: a Constituição pode se alterada para reduzir a idade de imputabilidade penal de 18 anos para 16 anos? Há uma corrente doutrinária (minoritária) que entende que não, pois a regra prevista no artigo 228 da Constituição Federal trata-se de direito individual, sendo que as garantias e direitos individuais não se esgotam no rol do artigo 5.º da Lei Maior (há precedente do Supremo Tribunal Federal neste sentido, conforme dito acima). A corrente majoritária defende a tese de que se o constituinte quisesse que essa regra fosse imutável a teria colocado no já mencionado artigo 5.º.

As limitações materiais implícitas são, dentre outras:

Titular do poder constituinte originário (artigo 1.º): o titular do poder originário não pode ser modificado pelo poder de reforma.

Só o Congresso Nacional pode exercer o poder de reforma: não poderá haver delegação do poder de reforma. O Congresso Nacional não poderá delegar o poder de reforma a outro órgão.

Procedimento de Emenda Constitucional: não poderá ser modificado o procedimento de Emenda Constitucional. Alguns autores entendem, entretanto, que o procedimento poderá ser modificado para torná-lo mais rígido.

Supressão da própria cláusula: impossibilidade de supressão da própria cláusula do § 4.º do artigo 60.

Forma e Sistema de Governo: alguns doutrinadores entendem que a forma republicana e o sistema presidencialista não podem ser alterados, sob pena de frustrar o plebiscito realizado em 21.04.1993. Entende-se que só o povo, diretamente, por meio de referendo, poderá reformar a Constituição quanto a estas matérias.

2.2. Revisão Constitucional

A Constituição trouxe, no artigo 3.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, uma disposição de revisão constitucional após cinco anos da promulgação da Constituição, por voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional e em sessão unicameral.

O artigo 3.º não pode, entretanto, ser interpretado sozinho, mas sim conjuntamente com o artigo 2.º, que previa o plebiscito para alterar a forma e o sistema de governo (o artigo previa a realização do plebiscito no dia 07.09.1993, mas o plebiscito foi antecipado para 21.04.1993). Desse modo, em início, a regra do artigo 3.º estaria condicionada ao resultado do plebiscito e só haveria a revisão se fosse modificada a forma ou o sistema de governo.

No dia 5.10.1993 foi instalada, porém, a Assembléia Revisional e o Supremo Tribunal Federal entendeu que sua instalação não estava condicionada ao resultado do plebiscito, sendo promulgadas, naquela ocasião, seis Emendas Constitucionais Revisionais.

A Emenda Constitucional Revisional, no entanto, estava submissa às cláusulas pétreas do artigo 60, § 4.º, da Constituição Federal, não podendo, validamente, suprimir direitos individuais, forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e periódico ou a separação dos Poderes.

Direitos e Garantias Fundamentais

1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1.1. Direitos Individuais

Os direitos individuais, historicamente conceituados como prerrogativas que têm os indivíduos em face do Estado (nos regimes constitucionais, os governos têm seus poderes e limites traçados por regras constitucionais), evoluíram a fim de também proteger um indivíduo de outros indivíduos e ainda os grupos de indivíduos contra qualquer arbitrariedade. Ademais, atualmente os direitos individuais não existem somente para proteger o indivíduo, impondo deveres de abstenção ao Estado (prestação negativa que inicialmente orientou as garantias individuais, a exemplo do inciso LXI do artigo 5.º da Constituição Federal); existem também para impor ao Estado deveres de prestação (por exemplo, os incisos L e LXII do artigo 5.º da Constituição Federal).

1.1.1. Direitos individuais homogêneos

Nos termos do artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, são aqueles que pertencem a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunstâncias de fato.

1.1.2. Direitos coletivos

Direitos transindividuais ou metaindividuais que pertencem a vários titulares que se vinculam juridicamente, ou, segundo entendimento de Ada Pellegrini Grinover, que possuem uma relação jurídica base (exemplos: condôminos, sindicalistas etc.).

1.1.3. Direitos difusos

São direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato (exemplos: usuários de uma praia, consumidores etc.)

O conceito de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos é encontrado no artigo 81, parágrafo único, incisos I, II e III, da Lei n. 8.078/90.

1.2. Direitos Sociais

Os direitos sociais genericamente referidos no artigo 6.º da Constituição Federal estão espalhados por toda a Constituição, em especial nos artigos 7.º, 193 e 230.

Direitos sociais são direitos coletivos e não direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar as duas posições. Por isso, em regra são passíveis de modificação por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais estão previstos como cláusula pétrea).

Nos termos do artigo 6.º da Constituição Federal, são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia (Emenda Constitucional n. 26/00), o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, nos termos da Carta Magna.

1.3. Direito de Nacionalidade

Direito que tem o indivíduo de manter um vínculo jurídico com o Estado, de pertencer ao povo de um Estado e, em conseqüência, receber proteção deste.

1.4. Direito de Cidadania

Prerrogativa que tem o indivíduo de participar da tomada de decisão política do Estado (exemplos: direito de votar, de participar de plebiscito, de ingressar com uma ação popular etc.).

1.5. Direito de Organizar e Participar de Partido Político

Tem oobjetivo de ascender ao poder, ou seja, de levar à sociedade a sua forma de administrar o Estado.

1.6. Observações

São esses os Direitos Fundamentais expressos na Constituição Federal. Admitem-se, no entanto, outros não escritos formalmente, mas que decorrem dos princípios adotados pela Carta Magna (artigo 5.º, § 2.º).

1.7. Tratados Internacionais

O pacto entre duas ou mais nações normalmente é denominado Tratado.

No Brasil compete ao Presidente da República celebrar tratados internacionais e submetê-los ao referendo do Congresso Nacional (artigos 49, inciso I, e 84, inciso VIII, ambos da Constituição Federal). Assim, a assunção de um compromisso externo depende da vontade conjugada dos dois poderes políticos (Executivo e Legislativo).

Uma mensagem do Presidente da República, acompanhada da proposta de tratado, é encaminhada ao Congresso Nacional e lá pode ser aprovada (via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo presidente do Senado Federal, que o faz publicar no Diário Oficial da União) ou rejeitada. Por fim, é necessária a promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado).

O Supremo Tribunal Federal acolhe a tese segundo a qual as Convenções e Tratados Internacionais têm força jurídica de norma infraconstitucional, força de lei ordinária. Portanto, estão subordinados à Constituição Federal.

Parte da doutrina, porém, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos ingressam em nosso ordenamento jurídico nacional com força de norma constitucional. A respeito do tema merece destaque o trabalho de Flávia Piovesan3.

1.8. Classificação

A doutrina costuma apresentar a classificação dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações. Na história da humanidade, apareceram em primeiro lugar as liberdades clássicas e concomitantemente as liberdades de participação. Conforme já mencionado, esse conjunto de direitos apareceu no mesmo momento histórico. Assim, esse conjunto forma os direitos de primeira geração.

Logo depois surgiram as liberdades concretas – direitos sociais de segunda geração – com o fim de evitar a isonomia formal e impor a isonomia real. Assim, os direitos de segunda geração surgiram em busca da igualdade.

A doutrina ainda classifica os direitos de terceira geração – difusos – que repousam na idéia de que as pessoas deveriam viver solidariamente, fraternalmente em sociedade (exemplo: meio ambiente).

Por fim, alguns doutrinadores falam em direitos de quarta geração – ligados ao patrimônio genético.

1.9. Diferença Entre Direito e Garantia

A diferença entre direito e garantia, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa.

Direito é disposição declaratória.

Garantiaé elemento assecuratório (sistema de proteção). É um procedimento judicial específico, cuja finalidade é dar proteção eficiente aos direitos fundamentais. Alguns doutrinadores chamam as garantias de “remédios constitucionais”.

A regra jurídica declara em favor da pessoa determinado direito. A garantia assegura o exercício do direito. Encontramos, às vezes, no mesmo inciso o direito e a garantia (exemplo: inciso IX do artigo 5.º) ou num inciso o direito e no outro a garantia (exemplo: direito no inciso LXI e garantia no inciso LXV, todos do artigo 5.º da Constituição Federal).

O remédio será sempre instrumento processual. São eles:

habeas corpus: tem por objetivo proteger a liberdade de locomoção;

habeas data: visa a garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em bancos de dados públicos ou particulares de caráter público;

mandado de segurança: tem a finalidade de fazer cessar lesão ou ameaça de lesão ao direito individual ou coletivo, líquido e certo, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder;

mandado de injunção: tem como finalidade garantir o exercício de direito previsto em norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada;

ação popular: é um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidadão exerce a fiscalização do patrimônio público para impedir que este seja lesado por ato de autoridade ou para reparar a lesão já verificada.

1.10. Destinatário

Os direitos e garantias previstos no artigo 5.º da Constituição Federal têm como destinatários as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas, ou mesmo entes despersonalizados (massa falida, espólio etc.), estrangeiros residentes ou de passagem pelo território nacional.

1.11. Aplicabilidade e Interpretação

São dois os princípios que devem ser observados quando se trata da interpretação das normas constitucionais de direitos e garantias fundamentais:

serão interpretadas de forma ampla, extensiva, para abranger o maior número possível de sujeitos e de situações;

as normas excepcionadoras de direitos e garantias devem ser interpretadas restritivamente.

Quanto à aplicabilidade, somente as normas de direitos e garantias que não dependem de complementação (normas de eficácia plena e contida) têm aplicação imediata.