Processo Cível - Comentários Ao Art 301 - Preliminares

Art. 301 Compete-lhe [ao réu], porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I – Inexistência ou nulidade da citação;

Com efeito não se terá formada a relação triangular do processo sem o advento do réu que será chamado ao processo justamente com sua citação.

Nas palavras de Antonio Carlos Marcato (Código de Processo Civil Interpretado, Atlas 2008, pg. 989): “ato de integração do sujeito passivo na relação jurídico-processual, a citação deve ser realizada com a observância dos requisitos legais, sob pena de invalidade.”

Na mesma linha Luiz Rodrigues Wambier ( Curso Avançado de Processo Civil vol. I, Revista dos Tribunais 2008, pg. 389): “Não existindo, ou sendo nula, a citação, o processo não se terá formado, e eventual sentença proferida em processo sem citação válida não produzirá efeito”

Aparentemente é inviável alegar tal inciso, pois se o réu o faz é porque tomou conhecimento da demanda e, a luz dos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual, o comparecimento do réu não deve ser ignorado.

Leciona Luiz Rodrigues Wambier (op. Cit. Pg. 390) que “se o réu alega falta ou nulidade de citação em preliminar de contestação e, em seguida já produz defesa de mérito, o vício está sanado.”

Entretanto, caso seu comparecimento seja tão-somete para alegar a falta da citação válida, o prazo para contestar correrá a partir da data da intimação da decisão, na inteligência do art. 214, § 2º.

Ou seja no caso de nulidade de citação o réu poderá argui-la em preliminar para assim evitar ou reverter os efeitos da revelia, uma vez que o prazo para contestar começa a contar a partir da juntada do AR da citação válida, então, esta sendo nula, não haverá o réu ultrapassado seu prazo para contestar, uma vez que se quer houve citação válida no processo.

II – Incompetência absoluta;

Meio de defesa que não extingue o processo, mas, ao menos retarda a relação processual.

Nas sábias lições de Marcato (op. Cit. Pg. 991), “a incompetência absoluta deve ser declarada de ofício pelo juiz, podendo ser alegada pelo interessado, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, independentemente de exceção”.

Mais do que uma defesa processual, tal alegação é quase que um dever do réu. Se ele não o fizer já na contestação, malgrado possa fazer a qualquer tempo, sua negligência acarretará a penalidade de arcar com as custas dos atos processuais já realizados.

No mesmo sentido Wambier: “(...) porque é nulo todo e qualquer ato decisório proferido por juiz incompetente, deve o réu, por economia processual, argüir a incompetência absoluta, se existente, já ao início da contestação; caso contrário, responderá integralmente pelas custas resultantes do retardo.”

Em verdade, tal ônus vai além de economia processual, pois que inibe o réu de má-fé de protelar o processo deixando para alegar o inciso em momento que considerar oportuno, visando protelar o andamento do processo.

III – Inépcia da Petição Inicial;

“Tomando conhecimento da petição inicial, o juiz verificará se ela preenche todos os requisitos legais; constatada qualquer das situações enunciadas no parágrafo do art. 295 [falta de pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido; o pedido for juridicamente impossível; contiver pedidos incompatíveis entre si], deverá indeferi-la (ou, sendo possível, permitir ao autor que a emende ou retifique), conforme previsto no inciso I do aludido dispositivo legal” (Marcato, op. Cit. Pg. 991) (grifei)

Uma petição inicial inepta apresenta defeitos referentes ao pedido, esses defeitos impossibilitam ao réu o devido contraditório, por isso tal exigência.

Aduz sabiamente Wambier que “Se o juiz não indeferir liminarmente a inicial inepta (art. 295,I), poderá o réu argüir, na contestação, a inépcia, objetivando a extinção do processo sem julgamento do mérito” (op. Cit. Pg. 390)

IV – Perempção;

Na definição de Wambier “é a proibição de o autor intentar novamente a ação, contra o mesmo réu e com o mesmo objeto, se deu causa, por três vezes, à extinção do processo, por não promover os atos de diligência que lhe competiam (art. 268, parágrafo único, e art. 267,III)

Aqui há uma exceção ao art. 5º, XXXV da Constituição Federal, que se refere ao direito à ação. Na verdade é uma penalidade pela desídia do autor que deveria ser o mais interessado na celeridade do processo, mas não cumpre por três vezes atos de sua incumbência que dariam causa à extinção do processo.

Tal penalidade, entretanto não tem tanta eficácia, como francamente postula Marcato: “instituto de reduzida (melhor dizendo, nenhuma) aplicação prática, a perempção é pena processual imposta ao autor negligente, que consiste na perda do direito de ação”.

É bom que se diga que tal penalidade atinge apenas o direito de ação, não impedindo que o autor perempto utilize de seus argumentos numa possível defesa.

V – Litispendência;

A própria legislação define litispendência (art. 301, §1º) como sendo a reprodução de ação anteriormente ajuizada enquanto essa ainda não transitou em julgado, entendida a reprodução quando a ação contiver as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

“A segunda ação”, com propriedade defende Wambier, “na qual a litispendência será alegada como preliminar, não poderá prosseguir, e o processo será extinto, sem julgamento de mérito”.

VI – Coisa Julgada;

Se uma ação já transitada em julgado é reproposta, conterá o defeito da coisa julgada.

“trata-se aqui da coisa julgada material, entendida, na dicção do art. 467, como ‘a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário’” (Marcato)

VII – Conexão;

Nas sábias lições de Marcato, embasado no art. 103 do CPC, “duas ou mais ações são conexas quando tiverem, em comum, o objeto ou a causa de pedir. Importa verificar a existência de vínculo conectivo entre as ações.”

Assinala Wambier tratar-se a conexão de “defesa processual imprópria, porque, se verificada, não extingue o processo, mas apenas ocasiona a modificação da competência relativa, reunindo dois ou mais processos que se encontrem em juízos de idêntica competência, para que sejam julgados simultaneamente.”

A conexão como defesa impede julgamentos discrepantes, e é evidente que o vínculo estabelecido entre as ações pode ter o condão de interferir no julgamento de qualquer das causas, daí sua importância.

VIII – Incapacidade da Parte, defeito de representação ou falta de autorização;

Aqui não há novidade alguma. Por se tratar de pressuposto processual, sua falta ocasiona extinção do processo sem julgamento do mérito. Nas palavras de Wambier: “Alegado o vício, o juiz suspenderá o processo, marcando prazo razoável para que o defeito seja sanado. Caso o autor não cumpra a determinação no prazo assinalado, os atos por ele praticados serão anulados ocasionando a extinção do processo.”

IX – Convenção de arbitragem;

Com maestria explicita Marcato que “a Lei nº 9.307/96, conhecida como lei de arbitragem, revogou os arts 1.072 a 1.102 do CPC e regulou, sob a denominação genérica de conversão de arbitragem, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Enquanto a clausula tem natureza de objeção processual (podendo, por isso mesmo, ter sua existência reconhecida pelo juiz até mesmo de ofício), o compromisso é uma exceção processual – daí a ressalva contida no § 4º do art. 301 do CPC. Reconhecida e proclamada a existência de convenção de arbitragem, em qualquer de suas modalidades, o processo será extinto sem resolução do mérito.”

É importante assinalar que a convenção só é cabível se o litígio envolve direitos patrimoniais e, ainda sim se os contratantes forem capazes.

X – Carência de ação;

Nas palavras de Wambier, “é a conseqüência da falta de qualquer das condições para o exercício de ação (legitimidade das partes, interesse processual, e possibilidade jurídica do pedido). Faltando qualquer desses, o processo será extinto, sem julgamento do mérito.”

XI – Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar;

Há casos em que a lei exige, para a propositura da ação, que o autor preste caução ou outras prestações que serão tidas como verdadeiros condicionantes do processo.

Marcato assim as exemplifica:

“a teor do art. 835, deverá o autor da ação, que resida fora do Brasil ou dele venha a ausentar-se na pendência de processo, prestar caução que garanta, sendo ao final sucumbente, o pagamento das custas e dos honorários advocatícios da parte contrária – salvo se possuir bens imóveis no país que assegurem o pagamento. Igualmente não poderá o autor, uma vez extinto o processo, sem julgamento do mérito, ajuizar novamente a mesma ação sem antes pagar ou depositar em cartório as despesas e honorários, aos quais foi condenado no processo anterior (art. 28 e 268)”