Prova Da Existência Da Sociedade Em Comum

SUMÁRIO

1 - RESUMO 4

2 - ABSTRACT 5

3 - INTRODUÇÃO 6

4 - PROVA DE EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE EM COMUM 7

5 - CONSIDERAÇÕES FINAIS 13

6 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 14

1 - RESUMO

No presente artigo vamos discutir um dos temas mais controvertidos e atuais do Direito Empresarial Brasileiro. Vamos analisar os aspectos da prova de existência da sociedade em comum.

Realizaremos uma análise crítica do art. 987 do Código Civil que diz: “Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo”

Vamos ponderar esse dispositivo à luz do princípio constitucional da ampla produção de provas e a vedação de produção de provas ilícitas.

PALAVRAS CHAVES: DIREITO SOCIETÁRIO. SOCIEDADE EM COMUM. PRODUÇÃO DE PROVA. VEDAÇÃO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL.

 

2 - ABSTRACT

In this article we discuss one of the most controversial topics and current Brazilian Corporate Law. Let's analyze the aspects of proof of existence of society in common.

We will carry out a critical analysis of art. 987 CC says: "The partners in the relations between themselves or with third parties only in writing can prove the existence of society, but third parties can prove it anyway"

Let's consider this device the light of the constitutional principle of broad evidentiary and sealing production of illegal evidence.

KEY WORDS: SOCIETY IN COMMON. PRODUCTION OF PROOF. SEAL. CONSTITUTIONAL PRINCIPLE.

 

3 - INTRODUÇÃO

O atual trabalho tem o desígnio de indagar e elucidar os aspectos da prova de existência da sociedade em comum. A dissertação vai realizar uma análise crítica do artigo 987 do Código Civil Brasileiro.

Com o fito de analisar o artigo 987 do CC, serão empregados julgados que discutiram o tema no escopo de entender a possição da jurisprudência nacional no que diz respeito a temática abordada.

Deste modo, serão usados os básicos mandamentos de Direito Empresarial como os autores Waldo Fazio Júnior, Fábio Ulhôa Coelho e Marcelo M. Bertoldoldi e utilizaremos decisões jurisprudencias.

A metodologia do presente artigo se utilizará do raciocínio jurídico – exploratório. Uma vez proporcionado e balizado o tema, concretizar uma procura não só doutrinaria, mas também jurisprudencial, ponderando decisões, acórdãos, sentenças, exposição de motivos, precedentes judiciais e legislações complementárias.

4 - PROVA DE EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE EM COMUM

O tema escolhido trata de uma das maiores discussões da seara do Direito Empresarial Brasileiro. O Código Civil de 2002 regulamenta a disciplina no Subtítulo I, DA SOCIEDADE NÃO PRERSONIFICADA, capítulo I, DA SOCIEDADE EM COMUM. Os artigos 986 e seguintes trazem todos os regramentos pertinentes à matéria.

Contudo, sem sombra de dúvidas o artigo mais debatido é o 987, que trata da produção de prova de existência da sociedade em comum. Tal dispositivo diz: “Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo”.

Assevera Alexandre Luiz:

O não cadastramento do empresário e de sua sociedade empresária na Junta Comercial caracteriza-o como empresário irregular que, assim sendo, não poderá usufruir dos benefícios que a lei comercial lhe concede, ou seja, o empresário não registrado, irregular, não terá legitimidade ativa para requerer falências de seus devedores consoante reza a letra "a" do inciso III do art. 9.º da Lei de Falências

Segundo Paulo R. Colombo Arnoldi

Os terceiros que mantiveram relações jurídicas com a sociedade poderão provar sua existência por qualquer modo lícito de prova. Quer a lei favorecer os terceiros que transacionaram com a sociedade, facilitando a prova de sua existência, de modo que possam acioná-la ou agir em face dos sócios com maior proficiência. A lei dispõe, nesse sentido, com a intenção de proteger terceiros de boa-fé. Para os sócios, seja no âmbito de suas relações recíprocas, seja nas relações com terceiros, somente por prova escrita se admite provar a existência da sociedade.

No entanto, esse entendimento não é unânime na doutrina nem na jurisprudência pátria. Podem-se encontrar diversos doutrinadores com entendimentos dispares sobre este mesmo tema.

Assevera o eminente Celso Marcelo que:

Algumas das restrições das sociedades não personificadas comuns já estavam contempladas em leis esparsas. Assim, vedava-se-lhes que interpusessem pedido de falência ou impetrassem concordata. Outrossim, sua escrituração não tinha força probante. E, com a edição do novo Código Civil, restou consolidada a responsabilidade ilimitada e solidárias dos sócios, perante a sociedade e terceiros, sequer lhes sendo de direito o uso do benefício de ordem. Neste desiderato o artigo 990, que prevê: "Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Entende-se por sociedade em comum àquela que não possui registro nos órgãos competentes e não possui por via de consequência personalidade jurídica. Pode-se dizer que a sociedade em comum não esta habilitada para contrair direitos e avocar obrigações. Sendo assim é impossível distinguir o patrimônio da sociedade do patrimônio dos sócios. Nesta hipótese esta configurada o que denominamos confusão patrimonial.

Segundo o ilustre professor Henrique Lanza Neto:

Este tipo societário é caracterizado pela: 1) ausência de constituição regular perante o órgão competente (não personificação); 2) preocupação dos sócios voltada para regras internas e distribuição interna de atribuições; 3) possibilidade de todos os sócios exercerem poderes de gestão e representação, ainda que em nome próprio; 4) inexistência de separação patrimonial (entre o dos sócios e da sociedade), entretanto, há destinação de patrimônio próprio, especial e empregado no objeto da sociedade; 5) responsabilidade em comum e ilimitada dos sócios de modo solidário e igualitário entre si; 6) possibilidade de cessão total ou parcial de quotas a terceiros, tendo em vista o disposto no art. 5º, inciso XX da CR/883; 7) responsabilidade dos sócios prevalecer até a prática de atos pela sociedade; 8) flexibilidade, ou seja, possibilidade de alteração de qualquer cláusula essencial da sociedade; 9) Exclusão do benefício de ordem, ou seja, os bens dos sócios poderão ser executados por dívidas da sociedade, ainda que não se execute a própria sociedade (art. 990 c/c art. 1.024 do CC).

Depois de delimitado e conceituado o tema apresenta-se que os maiores embates teóricos se dão em torno do já citado artigo 987 CC. Afinal os sócios em comum podem ou não se utilizar que qualquer meio de prova para configuração da sociedade?

Entende-se que apesar de não ser devidamente registrada nos órgãos competentes e não gozar de personalidade jurídica trata-se de uma sociedade comercial igual as demais e não poderia sofrer restrições no que diz respeito à produção de prova. Consigna-se, que no ordenamento jurídico brasileiro existem regras constitucionais garantindo a plenitude na produção de prova. Destaca-se que o nosso ordenamento veda apenas as provas obtidas por meios ilícitos.

Entendimento do eminente Dr. Henrique Lanza:

As sociedades em comum apesar de não terem seus Contratos Sociais arquivados no órgão competente, somente serão irregulares acaso seus sócios pratiquem atos que desnaturem esta forma societária, já que é um tipo de sociedade não personificada, com previsão legal, constituída para o exercício de atividade empresarial.

Ainda no que diz respeito à produção de prova é evidente que o objetivo do legislador é garantir proteção ao terceiro de boa-fé que poderá ser lesado pela sociedade em comum. No entanto, entende-se que tal medida se mostra desarrazoada. Uma vez que, já existem medidas jurídicas possíveis existentes na parte geral do código Civil que abarcam perfeitamente a situação.

Na verdade o dispositivo ao buscar a proteção do terceiro de má-fé exagera ao restringir os meios de prova. Lembrando que no nosso ordenamento só estão vedadas a priori as provas obtidas por meios ilícitos.

Dissertando sobre provas José Olindo diz:

As provas lícitas são, portanto, aquelas obtidas de forma correta, sob a prescrição da lei e da ética. Segundo o art. 332 do nosso Código de Processo Civil, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nele, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Nesse artigo estão as balizas legais e éticas das provas. Toda prova que foge desse parâmetro é ilícita e, portanto, imprestável. O Código de Processo Penal não contém dispositivo genérico ou abrangente no tocante a essa matéria, como o CPC, no sentido de estabelecer balizamento à produção de prova. Contudo, no título VII, do Livro I, inúmeras restrições à produção de prova são encontradas.

Neste mesmo sentido o festejado professor Henrique Lanza:

a restrição imposta pelo art. 987 do CC ao direito dos sócios na produção de outras provas que não as escritas representa por parte do legislador, uma afronta ao princípio de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais. É que, o âmbito de proteção de determinado direito somente pode sofrer restrição mediante lei ou com fundamento em lei (reserva legal) (MENDES, 2004. p. 116). Ou seja, o legislador, na emissão de seus atos, tem plena vinculação aos direitos fundamentais e, nesse sentido, se a ele cumpre estabelecer os contornos de um direito fundamental, seja impondo restrições, seja firmando restrições, essa tarefa deve obedecer aos estritos limites constitucionais.

Corrobora com a divergência descrita alhures jurisprudência do TJSP:

APELAÇÃO CÍVEL Ação de reconhecimento de sociedade comercial de fato Falta de provas da existência de sociedade entre os réus Não caracterizados a sucessão empresarial - Não comprovação de affectio societatis. O fato de os réus morarem ou trabalharem juntos não comprova, por si só, a existência de sociedade comercial entre eles Sentença de procedência reformada Recurso provido.

(9112893342007826 SP 9112893-34.2007.8.26.0000, Relator: José Carlos Ferreira Alves, Data de Julgamento: 07/02/2012, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/02/2012)

Como dito anteriormente entendem-se que existem outras maneiras infraconstitucionais capazes de proteger os terceiros da utilização fraudulenta das sociedades em comum. Ficando assim demonstrado que o disposto no artigo 987 CC é desproporcional ao restringir os meios probatórios de configuração da sociedade em comum.

5 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Frente ao exposto, pode se ultimar que realmente esse tema apresenta diversas divergências doutrinárias e jurisprudências.

Conclui-se que a sociedade em comum àquela que não possui registro nos órgãos competentes e não possui por via de consequência personalidade jurídica. Assim pode se dizer que a sociedade em comum não esta habilitada para contrair direitos e avocar obrigações. Sendo assim, é impossível distinguir o patrimônio da sociedade do patrimônio dos sócios. Nesta hipótese esta configurada o que denominamos confusão patrimonial.

Ademais no que diz respeito à produção de prova é evidente que o objetivo do legislador é garantir proteção ao terceiro de boa-fé que poderá ser lesado pela sociedade em comum. No entanto, entende-se que tal medida se mostra desarrazoada. Uma vez que, já existem medidas jurídicas possíveis existentes na parte geral do código Civil que abarcam perfeitamente a situação.

Assim o dispositivo ao buscar a proteção do terceiro de má-fé exagera ao restringir os meios de prova. Lembrando que no nosso ordenamento só estão vedadas a priori as provas obtidas por meios ilícitos.

Por fim, como dito existem outras maneiras infraconstitucionais capazes de proteger os terceiros da utilização fraudulenta das sociedades em comum. Ficando assim demonstrado que o disposto no artigo 987 CC é desproporcional ao restringir os meios probatórios de configuração da sociedade em comum.

6 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BERTOLDI, Marcelo Marcos. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 3. ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

BARBOSA, José Olindo Gil. As provas ilícitas no processo brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1060, 27 maio 2006 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8417>. Acesso em: 13 maio 2013

BIERMANN, Alexandre Luiz Rocha. As sociedades empresárias e o novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 94, 5 out. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4290>. Acesso em: 13 maio 2013.

COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 11. ed. São Paulo: Saraiva. 2008.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Atlas, 2008.

NETO, Henrique Lanza. SOCIEDADE EM COMUM: REGULARIDADE E PROVAS DE SUA CONSTITUIÇÃO

MACHADO, Antônio Claudio da Costa (org.). Código Civil Interpretado. Barueri. Manole, 2010.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Direito empresarial à luz do Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3807>. Acesso em: 13 maio 2013.