RELATIVAMENTE AOS ASPECTOS MATERIAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO, INDAGA-SE: FATO GERADOR E HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA SÃO A MESMA COISA? AINDA, PODE HAVER A TRIBUTAÇÃO DE EVENTOS/ATOS JURÍDICOS COM OBJETO OU EFEITOS ILÍCITOS, OU SEJA, A REALIZAÇÃO DE UMA

O próprio Código Tributário Nacional (CTN) fez com que a dúvida entre fato gerador e hipótese de incidência tributária pairasse sobre os doutrinadores, como se pode verificar, por exemplo, na descrição do artigo 114: “Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Todavia a doutrina majoritária prega a distinção entre tais institutos, como veremos a seguir.

O doutrinador Sabbag (2011, p. 672) afirma que “fato gerador ou ‘fato imponível’, nas palavras de Geraldo Ataliba, é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede”.

Enquanto incidência tributária para o mesmo autor traduz- se (2011, p. 671-672): “[...] (n) o momento abstrato, previsto em lei, hábil a deflagrar a relação jurídico - tributária. Caracteriza-se pela abstração, que se opõe à concretude fática, definindo-se pela escolha, feita pelo legislador, de fato quaisquer, no mundo fenomênico, propensos a ensejar o nascimento do episódio jurídico-tributário.”

No que tange a incidência tributaria sobre a realização de uma atividade ilícita, podemos afirmar que ela deve ocorrer tal qual a tributação sobre as atividades lícitas, coroando o princípio denominado pecunia non olet, o qual significa que o tributo não tem cheiro, tratado pelo artigo 118 do CTN:

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

Por tal motivo é que afirmamos com o exemplo mais comum encontrado na doutrina que não importa se o auferimento de renda é proveniente de tráfico de entorpecentes, apropriação indébita, estelionato, corrupção ou peculato para a cobrança do Imposto de Renda, desde que haja aumento patrimonial ou ocorrência da disponibilidade econômica de que trata o artigo 43 do CTN o imposto é devido, vejamos:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

A partir de tais explicações compreendemos que o legislador no artigo 114 do CTN, exemplificativamente mencionado acima, como em outros artigos do mesmo código tratou fato gerador e hipótese de incidência tributária como sinônimos, porém, fato gerador