RELATIVAMENTE AOS ASPECTOS MATERIAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO, INDAGA-SE: FATO GERADOR E HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA SÃO A MESMA COISA? AINDA, PODE HAVER A TRIBUTAÇÃO DE EVENTOS/ATOS JURÍDICOS COM OBJETO OU EFEITOS ILÍCITOS, OU SEJA, A REALIZAÇÃO DE UMA

1. INTRODUÇÃO

Na presente questão será analisada acerca dos aspectos materiais do Direito Tributário, faz-se necessário estabelecer a diferença existente entre os conceitos de fato gerador e hipótese de incidência tributária que às vezes utilizada como sinônimo de fato gerador na verdade tem significado diverso, para enfim desenvolver uma análise acerca da possibilidade ou não de incidência tributária nas atividades ilícitas.

2. DESENVOLVIMENTO

É necessário demonstrar o conceito de fato gerador e hipótese de incidência, pois ambos possuem classificação distinta. A expressão hipótese de incidência designa com maior cabimento a descrição, contida na lei, da situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, enquanto a expressão fato gerador diz da ocorrência, no mundo dos fatos, daquilo que está descrito em lei.

Para Eduardo Sabbag o conceito de hipótese de incidência representa o momento abstrato, previsto em lei, hábil a deflagrar a relação jurídico-tributário. Caracteriza-se pela abstração, que se opõe à concretude fática, definindo-se pela escolha, feita pelo legislador, de fato quaisquer, no mundo fenomênico, propensos a ensejar o nascimento do episódio jurídico-tributário. E se refere diante do fato gerador da seguinte forma: O fato gerador ou “fato imponível” é a materialização da hipótese, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede. Caracteriza-se pela concretização da hipótese que, na prática, traduz-se no conceito de “fato”. Dessa forma, com a realização da hipótese de incidência, teremos o fato gerador ou fato jurígeno.

Vale ressaltar que para o autor Hugo de Brito, em sua obra Curso de Direito Tributário, aduz que: “Basta ver-se que uma coisa é a descrição legal de um fato, e outra coisa é o acontecimento desse fato. Uma coisa é a descrição da hipótese em que um tributo é devido, outra coisa é o fato de alguém auferir renda. A expressão hipótese de incidência designa com maior propriedade a descrição, contida na lei, da situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, enquanto a expressão fato gerador diz da ocorrência, no mundo dos fatos, daquilo que está descrito na lei. A hipótese é simples descrição, simples previsão, enquanto o fato é a concretização da hipótese, é o acontecimento do que fora previsto”.

Ainda para melhor esclarecer Geraldo Ataliba, descreve que a hipótese de incidência é a “descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho)”. Assim, seguindo o raciocínio do autor, a hipótese de incidência é um conceito abstrato, assim como a lei, sendo uma mera previsão legal.

Kiyoshi Harada define o fato gerador “como uma situação abstrata, descrita na lei, a qual, uma vez ocorrida em concreto enseja o nascimento da obrigação tributária. Logo, essa expressão fato gerador pode ser entendida em dois planos: no plano abstrato da norma descritiva do ato ou do fato e no plano da concretização daquele ato ou fato descrito”.

Cumpre salientar, ainda que se pareçam iguais, são diferentes, um é a descrição legal do fato e o outro é o acontecimento deste fato. O fato gerador é um acontecimento de um fato da vida, já a hipótese de incidência é a definição abstrata de um fato, que se exercido resultará uma obrigação tributária.

Quanto ao segundo questionamento: incidência tributária em atividades ilícitas? Temos que observar o código tributário nacional no seu artigo 118, pois ele dispõe:

“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.“

De acordo com o art. 118 do CTN, são irrelevantes, para a ocorrência do fato gerador, a natureza do objeto dos atos praticados e os efeitos desses atos.

Deste modo, podem ser tributados os atos nulos e atos ilícitos, prevalecendo o princípio da interpretação objetiva do fato gerador. O princípio da interpretação objetiva do fato gerador ou princípio da cláusula non olet, informa que se deve interpretar o fato gerador pelo aspecto objetivo, sendo irrelevantes os aspectos referentes à pessoa destinatária da cobrança do tributo, aspectos subjetivos. Por essa razão, todos que realizaram o fato gerador deverão, em princípio, pagar o tributo. Não se avaliam, portanto, a nulidade do ato jurídico, a incapacidade civil do sujeito passivo, ou mesmo ilicitude do ato que gera o fato presuntivo de riqueza tributável; predomina, em caráter exclusivo, a análise do aspecto objetivo do fato gerador, em garantia da equivalência necessária à sustentação do postulado da isonomia tributária.

Vale destacar que o princípio do “pecunia non olet”, ou seja, para o Estado o dinheiro não tem cheiro. Assim, com propriedade, EDUARDO SABBAG anota que “o princípio do tributo ‘non olet’ (‘denaro non puzza’, para os italianos; ‘money does not smell’, para os ingleses) preconiza que se deve interpretar o fato gerador pelo aspecto objetivo, sendo irrelevantes os aspectos subjetivos, atinentes à pessoa destinatária da cobrança do tributo.”

Desta forma, segue o professor, não importa a nulidade ou anulabilidade do ato jurídico, a incapacidade civil do sujeito passivo ou a ilicitude do ato que gera o fato jurígeno; o ato será objetivamente analisado, em observância ao postulado da isonomia tributária.

De acordo com Hugo de Brito, em sua obra Curso de Direito Tributário: “A ilicitude do ato praticado nada tem a ver com a relação tributária. Isto não implica admitir-se a tributação de atos ilícitos. É indispensável, a este propósito, estabelecer-se uma diferença entre ato ilícito como elemento da hipótese de incidência do tributo e a ilicitude que eventualmente pode verificar-se na ocorrência do fato gerador do tributo. Uma coisa é considerar-se, por exemplo, a manutenção de casa de prostituição como hipótese de incidência de um tributo. Outra coisa é admitir-se a incidência do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos na referida atividade. A hipótese de incidência do imposto de renda ou de proventos de qualquer natureza (CTN, art. 43). É irrelevante que tal aquisição se tenha verificado