REQUISITO DE COMPORTAMENTO DO MERCADO

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

O conceito deste elemento, da exigibilidade de conduta diversa como requisito da culpabilidade, pode ser atribuído a Frank, em 1907, que foi o primeiro a entender que as situações concretas, sendo diferentes entre si, não podem receber tratamento genérico pelo prisma da culpabilidade: se a situação não é normal, não é igual às demais, a conduta não pode ser igualmente reprovada. Por isso, seu estudo se baseou na proposição da teoria da normalidade das circunstâncias concretas, ou seja, se situação concreta é idêntica às normais, a conduta exigida na normalidade também se impõe; se a circunstância é diferente, é anormal, não se pode exigir a mesma conduta que é imposta na normalidade. E assim surgiu a fórmula da inexigibilidade de conduta diversa.

Veja que o mérito desta tese é ultrapassar a abstração do homem para individualizar sua conduta, de acordo com as exatas possibilidades e circunstâncias desta: mesmo sendo uma conduta reprovada em abstrato, será medida a sua inexigibilidade naquele caso concreto, para aquele indivíduo.

Assim, a quebra de uma regra padrão – “não matar” –, se para a casuística era impossível não quebrar, será retirada a reprovabilidade do ato, o que se aproxima muito mais da justiça. A culpabilidade se impregnou de um elemento importantíssimo, nesta época, vigente até hoje: a normalidade das circunstâncias. Se o agente deixar bem claro que as circunstâncias que o levaram a quebrar a regra padrão eram anormais, impelindo-o a praticar a conduta contrária ao direito, ou seja, que a conduta compatível com a regra padrão era inexigível, sua conduta não será culpável.

Resumindo: com base no conceito de normalidade das circunstâncias concretas, Frank previu a inexigibilidade de conduta diversa como causa de exculpação para se afastar o juízo de reprovação da culpabilidade.

A exigibilidade de conduta diversa determina que uma conduta só pode ser reprovável se do agente pudesse se exigir outro tipo de atuação qualquer. Trata-se da possibilidade de exigir do autor, no momento da ação ou omissão, uma conduta conforme o Direito.

O poder de agir de modo diverso constitui uma das essências (um dos eixos) da culpabilidade. Só pode ser reprovado (penalmente) quem podia agir de modo diferente (de acordo com o Direito) e acabou optando por agir contra o Direito. Quando da situação concreta, era inexigível comportamento distinto, não há que se falar em culpabilidade (em censurabilidade, em reprovabilidade).