Resenha Teoria Pura Do Direito 248-308 (cap V.2)

Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 7ªed: São Paulo: Martins Fontes, 2006, PP. 248-308 (cap V.2)

Kelsen, no quinto capítulo da obra Teoria Pura do Direito, trata da Dinâmica Jurídica, e ao fazer o estudo do segundo tópico deste capitulo observamos o autor explicitando, organizando e explicando A estrutura escalonada da ordem jurídica. Um dos primeiros pontos a se destacar quando se começa a leitura deste tópico é uma das grandes particularidades do Direto: sua capacidade de regular a própria criação, de forma independente de outras ciências. Isso se dá porque existe um escalonamento da ordem jurídica que faz com que uma norma do Direto seja válida somente na medida em que seja produzida conforme estabelecido por norma superior, ao passo em que normas superiores são objetos de validação das normas inferiores.

Assim ao se partir de uma norma qualquer, podemos constatar sua validade quando notamos que sua produção foi feita conforme norma superior e por essa norma a produção da outra foi permitida. Conforme avançamos para patamares superiores esta relação continua, até que atingimos o ápice: a Constituição de um Estado. Mas que norma anterior justifica a criação desta norma? Ainda acima da Constituição temos a Norma Fundamental, um pressuposto hipotético que serve à validação da Constituição de um Estado. É partindo desse pressuposto que se dá a validação de uma Constituição não escrita elaborada via consuetudinária ou de uma Constituição escrita, quando as normas são condensadas em um único documento via ato legislativo, a partir de um ou vários indivíduos instituídos para tal fim.

Ao tratar da Constituição, o autor ainda distingue o conceito de Constituição no sentido material e Constituição no sentido formal. Esta trata-se de um documento, como é a Constituição Escrita, com normas condensadas por um órgão soberano, e que não pode ser revogado ou alterado da mesma forma que leis simples.. Aquela diz respeito ao conjunto de normas, independente da forma de apresentação destas, cujo caráter seja constitucional, ou seja, represente o fundamento de Direito positivo de uma ordem jurídica estadual.

Abaixo da Constituição temos um hall constituído de normas gerais, criadas pela legislação ou pelos costumes. Estando hierarquicamente abaixo daquela, essas normas são criadas conforme e de acordo com a Constituição, por órgãos legitimados por essa mesma Constituição para tal fim. Analisando a estrutura escalonada da ordem jurídica, proposta por Kelsen, nota-se uma subdivisão no escalão de normas gerais, sendo claramente diferenciado o conceito de leis e decretos. Estes são normas gerais editadas por autoridade administrativa, enquanto aquelas são normas gerais editadas pelo parlamento, como atribuição da Constituição.

Para reforçar a capacidade do Direito de regular a própria criação e aplicação, o autor dedica um tópico exclusivamente para tratar da diferença entre Direito Formal – o mais expressado pela Constituição, é o conjunto das normas que regulam a organização e os processos - e Direito Material – constituído por normas cujo foco é determinar o conteúdo dos atos -, mas principalmente para resaltar que é a integração entre esses dois conceitos de Direito que garante tal particularidade à ciência.

Tendo o que foi colocado como referência, nota-se que uma questão fundamental são as fontes de Direito. Expressão com diversas significações e usos, são exemplos de fontes de Direito, no âmbito do Estado a legislação e o costume, no âmbito do Direito internacional, o costume e tratados. Mas ainda fontes de Direito tem sua maior significação ao quando se trata do fundamento de validade de determinada ordem jurídica, em última estância, a norma fundamental. Conclui-se então que fontes de Direito nada mais é que o próprio Direito. Contudo, ao se deixar o campo do Direito positivo, a expressão fontes de Direito, mantêm significado quando empregada para designar representações que influenciam a criação e aplicação do Direito, como princípios morais e políticos, teorias jurídicas, pareceres de especialistas. Logo, para Kelsen, ao se tratar de fontes de Direito se torna essencial determinar o fenômeno jurídico que se tem em vista.

Sendo o Direito fonte do próprio Direito e sendo também uma ciência capaz de se criar, regular e aplicar, o autor reintera diversas vezes a relação entre os diversos escalões de normas. Em sua criação, por exemplo, Kelsen reforça que uma norma só pode ser criada se e conforme outra norma, superior a esta, determinar. Contudo ao se focar nessa questão da criação do Direito, o autor explicita o fato de que nem todos os sentidos devem obrigatoriamente ser determinados. Em um exemplo exposto na obra, uma norma superior define um órgão para criar uma norma inferior, porém não determina o conteúdo desta norma, nem como deve ser produzida. Ainda assim a norma superior age sobre a norma inferior. Em outro caso poderia a norma superior determinar a criação de uma norma especifica, por um mecanismo especifico, mas sem determinar o órgão a criá-la. Novamente, mesmo deixando algum aspecto em aberto a norma superior continua atuando sobre a outra. Fica claro, portanto, que a ação de uma norma superior sobre uma norma inferior pode-se dar em diversos graus, contudo nunca tão reduzida a ponto de sequer ser considerada, nem tão abrangente e ponto de que a norma inferior já esteja contida e completa na superior.

Assim no Direito, sempre haverá essa aplicação da norma superior sobre criação da norma inferior, sendo, a superior, a norma que valida a criação e a aplicação da inferior; e sendo a inferior, a norma que se submete, se cria e se aplica conforme determinação da superior.

Ora, além se aplicar na criação do Direito pela produção de normas jurídicas, quando normas superiores geram outras normas, as normas também são aplicadas em decisões nos tribunais, como para resolver litígios ou aplicar pena a um criminoso e em atos jurídico negociais. Nesses casos, aparentemente bem diferentes do primeiro, temos na verdade mais uma vez a mesma interpretação. Uma decisão judicial nada mais é que uma norma inferior sendo criada e submetida a normas superiores. O mesmo acontece nos contratos. É um caso em que a Constituição, as normas gerais, as leis ordinárias são aplicadas em casos individuais via criação de normas para se aplicar a casos concretos. Assim, o ato de julgar é em última estância, o ato de legislar sobre um caso individual, partindo-se de uma norma geral. A interpretação da lei está gerando uma norma inferior de caráter e aplicação individual. Sob essa